广州刑事律师黄利红为走私象牙案的当事人提供二审辩护
作者： 来源： 本站原创 发布时间：2014年12月28日
广州律师黄利红，擅长办理重大走私案件，曾经办理的全国最大的走私燕窝案被广东省高院成功撤销，办理的郭xx走私重烧镁一案，为当事人辩护取得“判三缓四”的良好效果。下面这个案件是黄利红律师最近代理的又一起重大走私案，黄律师在该案中给上诉人姚x强提供二审辩护。从辩护词中，既可以看出该案一审中存在的诸多问题，同时也可以看出律师独特的辩护视角有助于案件辩护的重大突破。
姚x强走私珍贵动物制品罪一案二审辩护词
审判长、审判员：
本人受广东法制盛邦律师事务所的指派，担任上诉人姚x强的二审辩护人，辩护人仔细研究过本案的卷宗和一审判决，多次会见过上诉人，辩护人认为一审法院以走私珍贵动物制品罪判处上诉人姚x强有期徒刑13年，这样的判决显属量刑畸重，按照罪责刑相当原则以及量刑均衡原则，建议二审法院依法改判，对上诉人姚x强进行减轻处罚：
一、一审法院的错误之一是对上诉人姚x强的立功情节没有认定，造成量刑严重失当。
姚x强有立功表现，本可以减轻处罚，但由于法院没有认定，导致量刑畸重。姚x强归案后向办案人员提供同案被告人贺x彬的电话号码以及贺x彬的居住地址，使得办案人员能够及时顺利地将被告人贺x彬缉拿归案。刑法第六十八条明确规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的：可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。很显然被告人姚x强不仅有检举揭发同案人贺x彬的走私象牙的犯罪行为，而且还提供了同案人贺x彬的电话号码、居住地址等重要破案线索，其行为完全符合立功的相关要件，可以减轻处罚。
二、一审法院的错误之二是没有认定姚x强的从犯地位。
被告人姚x强在本案中属于从犯，依法应当减轻处罚。但一审法院没有予以认定，这也是造成量刑畸重的又一原因。
辩护人认为，考察和认定是否构成从犯，应当从全案角度综合考察各被告人在共同犯罪中的地位和作用，而不能仅仅只考虑犯罪的某一个环节。否则就容易以偏概全，造成罚不当罪的判决结果，这样也就违背了“宽严相济”、“罪责刑相适应”等刑法基本原则。
落实到本案，也需要从全案的角度分析各被告人在共同犯罪中的地位和作用，从而正确地认定主犯和从犯。本案的事实非常清楚，本案中走私象牙的全过程正如起诉书第4页、第5页所描述的有以下几个环节：1、被告人荊x法雇佣郭x、夏x苏等人从刚果金偷带象牙入境。2、张x与机场海关的工作人员陈x英、孔x强等人联系通关。3、陈x英、陈x丽接到张x的电话后负责接应郭x、夏x苏等人过关，被告人孔x强负责接送，陈x英、陈x丽两人利用其机场工作人员通行证打开没有设立海关查验岗的内部工作人员通道，将象牙带出海关监管区，与前来接应的张x交接货物。4、姚x强负责最后的环节即和张x一起将象牙卖给客户李x宇、贺x彬。
在上述4个环节中，只有一个环节即第四个环节——销售环节，是由姚x强完成的，并且其销售象牙也是受荊x法、张x等人指派。也就是说，在整个走私过程中，姚x强只参与了一个环节，并且还是受同案人指派参与其中。很显然，姚x强在共同犯罪中居于辅助和从属地位，应当认定为从犯。我国《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
一审法院认定姚x强为主犯，这样的认定直接造成了严重的罪责刑不相适应的判决结果。退一步讲即使是将姚x强认定为主犯，但姚x强的共同犯罪中的地位和作用也显著轻于第一被告人荆x法，但一审法院并没有考虑两人在共同犯罪中的作用和地位上的明显差异而对两人在量刑时进行区别对待，这显然也是错误的。
三、上诉人姚x强的犯罪情节明显轻于另外两个被告人陈x英、孔x强，一审法院对上诉人姚x强量刑重于陈x英、孔x强，这样的量刑严重违反了刑法的“量刑均衡原则”。
陈x英、孔x强两人是白云机场的工作人员，也是走私象牙得以进入到国内的最关键环节，如果没有他们进行通关，象牙是很难走私入境的，所以在共同犯罪中他们两人所起的作用和所处的地位显然比上诉人姚x强要重要得多，这是其一；另外他们两人是国家工作人员，按照我国刑法规定，在同样的违法犯罪情况下，有国家工作人员的这种特殊身份的人，在量刑时要比没有这种特殊身份的人的量刑要重得多，这是其二；更为严重的是陈x英、孔x强他们两人在走私的共同犯罪中不仅参与了走私犯罪活动最关键的通关环节，而且还实施了收受贿赂的犯罪行为，这是其三。以上三个方面无论哪个方面都充分说明了陈x英和孔x强他们两人的量刑都应当比姚x强重得多，也就是说，相比之下姚x强的量刑应当在陈x英和孔x强两人的刑期之下即7年以下有期徒刑的量刑幅度内进行量刑，更何况姚x强还有立功的量刑情节。但是一审法院对陈x英只是以走私珍贵动物制品罪判处有期徒刑8年，对孔x强以走私珍贵动物制品罪判处有期徒刑7年，而量刑情节明显轻于上述两人的上诉人姚x强却被一审法院判处有期徒刑13年，很显然这样的判决是极不公平的，严重违反了刑法的量刑均衡原则。
四、一审法院对事实的认定也存在明显错误。这表现在两个方面：
1、一审法院把从被告人贺x彬的车后尾箱里搜出的518克象牙也计算到姚x强走私的象牙总量中去，这完全是错误的。因为贺x彬车后尾箱里搜出的这部分象牙除了贺x彬一个人的口供说是姚x强卖给他的外，并没有别的证据可以证明，因此认定这一事实的证据属于孤证，按照“孤证不能定罪”的原则，这部分象牙不应当认定为姚x强等人走私的象牙。
2、一审法院认定上诉人姚x强等人走私象牙659.32千克，并据此定罪量刑是非常错误的。
一审法院在事实认定方面使用的是“障眼法”，即表面上采信了辩护人的观点，即没有查到实物的所谓600千克的“象牙”不予认定（参见一审判决书第21页倒数第二段）。但在实际定罪量刑时却完全按照659.32千克的象牙进行定罪量刑，因为如果一审法院真的采信辩护人的上述观点，就必然出现那些只是先前参与“背货”而没有查获实物象牙的同案被告人被宣判无罪的现象，但是一审判决的情况并非如此。而且一审判决书第14页第2段的查明的“事实部分”也说明一审法院实际上是认定本案走私入境的象牙是659.32千克，只是刻意规避了659.32千克这个数字而已。
辩护人认为一审法院按走私象牙659.32千克对上诉人姚x强进行定罪量刑是非常错误的，因为本案实际查扣的象牙仅有59.838千克，其余600千克的“象牙”目前均下落不明，无法查实。对于其他“象牙”是否是真象牙制品，是否是非禁止进口象牙制品，因没有经过权威部门的鉴定，因此均无法确定其是否属于本案的犯罪对象。在无法确定这些象牙是否为真象牙制品，是否属于非禁止进口象牙的情况下，不应记入本案走私数量之中。
综上所述，一审法院无论是对上诉人姚x强量刑情节的认定还是对本案事实的认定均存在明显错误，这些错误直接导致一审法院对上诉人姚x强量刑畸重，因此辩护人请求二审法院依法查明事实真相，对姚x强做出客观公正的判决，以达到量刑的相对均衡，真正实现定罪量刑的公平、公正。
辩护人：广东法制盛邦律师事务所律师黄利红
电话：13322804716
二〇一四年12月28日
