广州资深律师:黄利红

           只要我决定受理这个案子,摆在面前的就只有一个日程——打赢这场官司。我将全力以赴,用一切合理合法的手段把委托人救出来,不管这样做会产生什么样的后果。

——黄利红  

广州律师黄利红 >> 诈骗罪

广州律师黄利红认为,巫海滨的行为不构成诈骗罪

作者: 来源: 发布时间:2016年11月19日

黄利红,中国政法大学刑法学硕士、广州资深刑事辩护律师,广东法制盛邦律师事务所合伙人,刑事辩护业务部负责人,长期专注于重大刑事案件的辩护和研究工作,曾代理涉案金额达3.6亿元的6.13诈骗案,天河区法院认定诈骗罪不成立;代理的宋x民受贿案、刘x虎受贿案,均被二审法院以事实不清、证据不足予以撤销;代理x欢抢劫、故意伤害致死案的二审辩护,该案由死刑立即执行改判为无期徒刑;代理王x丁伤害致死案的一审辩护,xx无罪释放,代理谢x英贩卖毒品案(涉案毒品达60公斤甲基苯丙胺),被告人被无罪释放;代理林x平贩毒案的二审辩护,死刑改判10年,代理刘x庆贩卖毒品案的二审辩护,死刑改判死缓。上述案件在黄利红律师个人官网及其微信公众平台(gzlshlh)均可分享!

 

关于巫海滨诈骗案不起诉法律意见书

关于巫海滨涉嫌诈骗罪一案,广东法制盛邦律师事务所2016114日接受巫海滨的家属刘嘉瑛的委托,指派本律师就巫海滨涉嫌诈骗罪一案提供法律意见。在接受委托后,本律师阅读和研究了刘嘉瑛提供的部分卷宗材料和录音笔录,听取了刘嘉瑛及其弟弟刘嘉宏等人对案件的描述,浏览了侦查机关的起诉意见书,根据这些卷宗材料、录音笔录以及家属对案件情况的描述,本律师认为犯罪嫌疑人巫海滨的行为不构成诈骗罪,不应当以诈骗罪论处。现就此问题向贵院提出如下法律意见,供贵院参考:

一、基本案情

犯罪嫌疑人巫海滨因涉嫌诈骗罪一案,于201675日被汕头市公安局龙湖分局刑事拘留,并羁押于汕头市看守所。现该案侦查终结,已于2016918日移送到贵院审查起诉。起诉意见书指控:20139月,犯罪嫌疑人巫海滨虚构汕头市龙湖区高新区创业大厦(高新电脑城)拍卖项目,诱骗被害人李锦泉与其合作投资共同成立公司参与竞拍。被害人信以为真后,于20131015日通过建设银行账户转账人民币160万元至犯罪嫌疑人巫海滨的建设银行账户、又于当日通过工商银行账户转账120万元至犯罪嫌疑人巫海滨工商银行账户,共计转账人民币280万元给犯罪嫌疑人巫海滨。得手后,犯罪嫌疑人巫海滨随即将220万元转入其股票账户进行股票买卖,其余60万元则被其提现及转账给他人,同年12月至20142月,因被害人李锦泉的女儿患病急需治疗用钱,犯罪嫌疑人巫海滨向被害人李锦泉退还了港币1518043元,折合人民币约为120万元。

    犯罪嫌疑人巫海滨在骗取被害人上述款项后,又虚构汕头市红卫电器厂成套有限公司位于汕头市龙湖区高山路与珠池路交界处用地的“三旧”改造房产项目,继续诱骗被害人追加投资。被害人于20144-5月间向中国银行长平支行申请个人循环贷款(抵押物为被害人李锦泉之妻廖婉珑权属的蓉城水岸2342号),同年56日获批贷款人民币795万元并当即划转至犯罪嫌疑人巫海滨控制的中国银行世贸花园支行的账户(户名刘嘉瑛的账户内),得手后,犯罪嫌疑人巫海滨随即将人民币300万转入其控制的中国民生账户(户名为刘嘉瑛)进入股票账户买卖股票;将人民币140万转入其本人的中国工商银行账户;以及将款项用于消费、偿还他人及用于支付其居住的汕头市龙湖区香域水岸2352号别墅的房屋利息等。至案发为止,犯罪嫌疑人巫海滨将被害人李锦泉的上述款项人民币795万元据为己有,拒不归还。

但本律师通过仔细审阅和研究本案的部分卷宗材料以及录音笔录,了解到,犯罪嫌疑人巫海滨虽然与被害人之间存在经济往来,但这些经济往来属于私人之间的借款合同关系,并非如上述起诉意见书所指控的“虚构投资项目骗取受害人款项”的事实,因此不能认定巫海滨构成诈骗罪,并据此对其追究诈骗罪的刑事责任。

二、案件定性

本律师认为犯罪嫌疑人巫海滨的行为并不是诈骗行为,而是典型的借款合同纠纷,本律师认为,以下证据充分证明巫海滨的行为是典型的借款行为而非诈骗行为。

1、录音资料证明犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪,巫海滨的行为应定性为民间借贷合同纠纷。

巫海滨的妻子刘嘉瑛出示的一份录音笔录显示,巫海滨与被害人李锦泉以及中间人郑一帆以及被害人的妻舅等四人到中间人郑一帆的办公室就还款问题进行协商。该份录音笔录证明以下几点事实:

一是证明犯罪嫌疑人巫海滨是向被害人李锦泉借款,双方存在借贷关系,而并非起诉意见书所说的犯罪嫌疑人巫海滨诱骗被害人李锦泉投资从而获得其所谓投资款。录音笔录显示,被害人李锦泉说:“钱是我借你的,你是欠我钱…..”。录音笔录也多次显示犯罪嫌疑人巫海滨说:“我是借钱,……”录音笔录里面无论是犯罪嫌疑人巫海滨还是被害人李锦泉抑或是第三人郑一帆均没有提到投资的事项;

二是证明巫海滨与李锦泉就借款的偿还问题双方在中间人的调解下进行了认真的磋商,证明借款人即犯罪嫌疑人巫海滨并非拒不还款,而且为了体现还款的诚意,巫海滨当天携带了430万的款项(其中包括150万的现金,还有280万的银行卡),准备双方协商谈妥还款计划后立即支付给出借人李锦泉,这一事实也说明犯罪嫌疑人巫海滨有还款意愿,其主观上没有非法占有他人借款的故意;

三是证明犯罪嫌疑人巫海滨已用一箱价值400多万元的沉香、名表、珠宝等收藏品放置在借款人李锦泉处,作为其所借款项的部分质押品。

2、巫海滨给被害人出示的《借条》证明犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪,巫海滨的行为属于典型的民间借贷,巫海滨与李锦泉之间的纠纷应定性为民间借贷纠纷,而不应当定性为诈骗行为。

巫海滨先后给被害人李锦泉出示了三张《借条》,其中的一张《借条》被害人作为证据提供给了侦查机关,另两张《借条》则被被害人李锦泉隐藏起来,未作为证据出示给侦查机关。其中出示给侦查机关的这张《借条》的内容如下:

借条

今借到李锦泉(R47999976)人民币壹佰陆拾万元整(¥1600000),商定月利息百分之壹点伍(1.5%)即人民币贰万肆仟元正(¥24000),每月16日前须提前支付利息,特立此据。

                                 借款人:巫海滨

                                 2014515

另外,这张呈递给侦查机关的《借条》上面还有出借人李锦泉的备注:该复印件由本人提供。

从上面这份《借条》我们可以看出该《借条》显示了非常明确的借款人、出借人、借款的具体金额、借款的利息以及利息的支付时间等等,是一份标准的不定期借款的借条。该借条充分证明犯罪嫌疑人巫海滨不存在起诉意见书所指控的所谓的虚构投资项目骗取被害人李锦泉投资款的事实,相反,这张借条充分证明犯罪嫌疑人巫海滨与被害人李锦泉之间存在典型的民间借贷合同关系,双方发生纠纷属于典型的民间借贷合同纠纷。如果是投资款,那么被害人李锦泉递交给侦查机关的不应当是《借条》,而应当是犯罪嫌疑人巫海滨收到被害人李锦泉投资款后出具给李锦泉的投资款《收条》,而且收条显示的应当是投资款的具体金额以及利润的分配方式,而不应当是借款的具体金额和借款的利率。所以这张借条无论是其内容还是其形式,均以无可争辩的事实充分证明犯罪嫌疑人巫海滨与被害人李锦泉之间存在民间借贷关系,双方的纠纷属于典型的借贷合同纠纷,而非诈骗犯罪。

第二份借条除了借款的金额外,其他内容与第一份借条的内容一样,但被害人李锦泉为了构陷犯罪嫌疑人巫海滨,刻意将该份借条予以隐藏。但是即便如此,这份被害人呈递给侦查机关的《借条》也完全足以证明犯罪嫌疑人与被害人双方之间是民间借贷合同关系。双方的纠纷属于民间借贷纠纷,而非诈骗犯罪。

3、《微信聊天记录》证明犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪,巫海滨的行为应定性为民间借贷合同纠纷

犯罪嫌疑人巫海滨与被害人李锦泉的微信聊天记录内容充分证明双方之间存在借贷关系,而不是起诉意见书所指控的所谓虚构投资项目骗取被害人钱款的行为,下面摘录聊天记录中的有代表性的两处内容来证明双方之间存在单纯的借贷事实而非诈骗事实:

1)巫海滨通过微信聊天对李锦泉说:“你那建行融资赶紧去搞,出来几个渠道,一来可以股市,二来可以放着养点利息,三来项目开始随时可以启动”。从吴凯彬的这段话里面我们可以看出,巫海滨建议被害人可以将融资投入股市或将钱借给他人赚取利息,还可以用于投资项目。

我们配合上面的借条的内容可以看出,被害人李锦泉是将钱借给犯罪嫌疑人巫海滨以赚取每月百分之1.5的高额利息。因此,上述微信聊天记录与借条的内容相互印证,证明双方之间只存在借贷关系,不存在所谓虚构投资项目骗取被害人款项的行为。

(2)巫海滨通过微信聊天对李锦泉还提到:“到时候私人得跟你借一个多月来去补交地价款,利息我照算还你,我可以拿我香域给你做抵押”,李锦泉当即发了一个图标,表示可以,巫海滨回答:“好,多谢帮忙”。巫海滨与李锦泉之间的这段对话也证明巫海滨曾提出以香域(房产)做抵押向被害人借款的事实,这与录音笔录的内容以及借条的内容完全一致,可以相互印证,从而证实犯罪嫌疑人巫海滨与被害人李锦泉之间确实存在真实的民间借贷合同关系,根本不存在起诉书所说的所谓的犯罪嫌疑人巫海滨虚构投资项目骗取被害人李锦泉投资款项的行为。

4、银行流水记录证明犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪,巫海滨的行为应定性为民间借贷合同纠纷。

巫海滨的银行流水显示,巫海滨向李锦泉支付利息的情况如下:20131016日支付利息42,000元;

20131115日支付利息42,000元;

20131217日支付利息40,500元;

2014215日支付利息33,000元;

2014317日支付利息32,800元;

2014716日支付利息24,000元;

2014827日支付利息24,000元;

2014917日支付利息24,000元;

201458日支付利息119,250元;

2014610日支付利息119,250元;

2014710日支付利息119,250元;

201488日支付利息119,250元(受手机转账最高金额限制分三笔支付);

2014827日支付利息119,250元(提前支付9月的利息);20141010日支付利息119,250元。

上述支付的利息之所以有变化是因为在此期间,巫海滨对李锦泉的借款负债有相应变化,所以应付利息有相应的变化。

上述银行流水清晰地显示,巫海滨每月定期或提前向被害人李锦泉按月息百分之1.5支付利息,这些银行流水从事实上证实犯罪嫌疑人巫海滨全面履行了借款合同的约定,及时足额支付了被害人李锦泉的利息,根本不存在起诉书意见书对犯罪嫌疑人巫海滨所指控的虚构投资项目骗取被害人李锦泉投资款的事实。

5、巫海滨的口供证明犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪,巫海滨的行为应定性为民间借贷合同纠纷

侦查机关在2016910日对巫海滨的所作的笔录第3页第12行中清晰无误地指出,“我和李锦泉的上述款项是我向李锦泉的借款,每月支付1.5%的利息,这个调取银行资料可以证实”。巫海滨的上述口供也与借条的内容、银行流水、微信聊天记录相互印证,证明其所言是真实可信的,而并非杜撰。

侦查机关在2016719日对巫海滨所作的讯问笔录第2页倒数第1行到第3页第5行提到,“第二,2015年中旬,我拿了四百万现金到郑泽航厂里和李锦泉及其妻舅协商解决我向李锦泉借款这件事。后因为李锦泉坚持收到借款写为收到货款,和坚持不拿出当时的借款的借条,所以事情未能谈妥,当时郑泽航的厂里的监控设备有记录整个过程的录音录像,李锦泉也有亲口承认这是借款和利息”。

上述口供证明犯罪嫌疑人巫海滨与被害人李锦泉之间存在借贷合同纠纷,也证明巫海滨为解决这一纠纷和李锦泉进行了积极的沟通协商,并没有非法占有他人借款的主观故意,并且巫海滨的上述口供也与《录音笔录》的内容完全吻合,证明其真实可信,从而证明起诉意见书对犯罪嫌疑人巫海滨“虚构投资项目骗取他人款项”的指控与事实严重不符。

6、被害人李锦泉的陈述证明犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪,本案应定性为民间借贷合同纠纷

1)被害人的报警陈述自相矛盾,不能证明巫海滨实施了诈骗行为。

从控方提供的被害人李锦泉报警的资料显示,李锦泉报警有两个相互矛盾的版本。版本一:李锦泉在2015120日报案,称其与巫海滨、刘嘉瑛签订彩涂板《买卖合同》,在支付了795万元人民币之后,巫海滨不予供货且没有货源,发觉上当受骗,故而报警。版本二:报案称795万元人民币是巫海滨虚构汕头市红卫电器厂成套有限公司位于汕头市龙湖区高山路与珠池路交界处用地的“三旧”改造房产项目,诱骗其追加投资的投资款。很显然,上面编造的两个完全不同版本的故事作为报警的理由,恰恰证明被害人李锦泉在撒谎,在编造虚假故事报假案,意图假借经侦大队之手来解决双方之间的借款合同纠纷。

2)被害人李锦泉的报案陈述也与买卖合同相矛盾,证明被害人李锦泉编造的第一个版本的故事作为报警的理由纯属谎言,从而证明被害人李锦泉报假案陷害巫海滨,试图假借经侦大队之手来解决双方之间存在的借款合同纠纷。

李锦泉本人从事彩涂板等金属材料贸易多年,也是华丽彩涂板粤东地区的总代理。李锦泉用来报案的这份签订于2014425日所谓的《买卖合同》约定,李锦泉向刘嘉瑛购买2300吨价值总计15985000元人民币彩涂板,货到验收合格后付款。李锦泉在未见任何货物的情况下,且双方未达成任何补充协议的情况下,就支付给巫海滨795万元人民币的巨款,这显然与合同的约定明显不符,很显然李锦泉是在撒谎。李锦泉发现自己编的的故事实在太离谱,完全不能自圆其说的情况下,接着又编造了第二个版本的故事作为报警的理由。但是第二个版本的故事同样被他自己的陈述所戳穿,其结果是自己给自己打脸。

3被害人给警方所作的询问笔录证明其编造的第二个版本的故事作为报警的理由同样是谎言,从而证明犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪,巫海滨的行为应定性为民间借贷合同纠纷

侦查机关在2016425日对李锦泉所作的询问笔录第5页倒数第8行至倒数第1行的内容证实:巫海滨向李锦泉按时支付利息,利息支付的标准是月息百分之1.5。这一事实充分证明巫海滨与李锦泉之间存在清晰的借贷关系,而非诈骗行为。如果真的是诈骗,试问这世界上会有谁会傻到去诈骗人家的钱,而又每个月一直准时给被害人支付远远高于银行3倍的利息。更何况在这里李锦泉清楚地表明巫海滨给他支付的就是利息。什么是利息,利息就是借款的对价。因此巫海滨向李锦泉准时支付利息本身的事实证明彼此之间存在借贷的事实,从而证明李锦泉编造的无论是第一个版本的报警的理由还是第二个版本的报警理由,均是谎言。更重要的是,借条、录音笔录、银行流水、微信聊天记录等证据均以确定无疑的事实证明双方之间存在借贷关系,彼此之间的纠纷属于民间借贷合同纠纷。

4)《关于高新区创业大厦产权情况的说明》不足以证明20131231日之前没有提出过挂牌拍卖的事实。无论犯罪嫌疑人巫海滨是否说过“可以投资汕头市龙湖区高新区创业大厦拍卖项目”,都不足以推导出巫海滨的行为构成诈骗罪,不足以改变巫海滨此前向李锦泉借款的性质。

汕头市高新区嘉和物业有限公司2016512日向办案单位出具了一份《关于高新区创业大厦产权情况的说明》,该《说明》称,“我公司在20131231日,已经一次性归还中国建设银行股份有限公司汕头市分行本金及利息,回购创业大厦房产所有权。自此以后,没有向任何机构表述或进行创业大厦挂牌拍卖行为”。

由上述《说明》的内容可知,高新区创业大厦是在20131231日之后,没有进行挂牌拍卖的行为。该《说明》言外之意,就是在20131231日之前曾经有过挂牌拍卖的行为。否则,该《说明》没有必要特别强调2013年之后没有挂牌拍卖的行为。

事实上,诚如《说明》的内容所言,在20131231日之前,汕头市高新区嘉和物业有限公司也确实欠建设银行的本金和利息,确实未回购创业大厦的产权,正在四处寻找可以接盘的买家。所以在20131231日之前,嘉和物业有限公司确实曾经有过挂牌拍卖或拟挂牌拍卖的事实。

犯罪嫌疑人巫海滨和李锦泉两人的《微信聊天记录》证实在20139月份,巫海滨告诉李锦泉在高新区创业大厦有这样一个项目可以合作,巫海滨的这一说法与《关于高新区创业大厦产权情况的说明》所证实的实际情况相符合。所以巫海滨的这种说法并没有什么问题。更重要的是无论是两人的微信聊天记录、手机短信、还是录音笔录,抑或是任何其他证据,均不足以证明,后来巫海滨有虚构汕头市龙湖区高新区创业大厦拍卖项目,要求李锦泉投资,李锦泉听信巫海滨的这一说法进行投资这样的一个事实。因此我们不能因为巫海滨曾经说过一句高新区创业大厦有这样一个项目可以合作,就武断地认定巫海滨构成诈骗,就否定巫海滨和李锦泉两人之间的真实的借贷关系。

7、证人郑一帆的证言证明犯罪嫌疑人的行为不构成诈骗罪,巫海滨的行为应定性为民间借贷合同纠纷。

证人郑一帆在他的两份证词里面均证实,巫海滨就偿还李锦泉借款的事情双方进行了磋商,并且巫海滨邀请其作为见证人就还款达成的协议进行见证。证人郑一帆的证言与犯罪嫌疑人的家属所做的录音笔录的内容相吻合,也证实巫海滨与李锦泉之间存在的是借款纠纷,而并非起诉意见书所指控的虚构投资项目骗取他人投资款。

三、本案对巫海滨的处理建议

综上所述,本律师认为,上述证据充分证明犯罪嫌疑人巫海滨向被害人李锦泉所借之款项用于投资股票等正常生产经营活动,其向被害人借款时既没有隐瞒真相、虚构事实,也没有将借款用于挥霍、赌博、包养小三,更没有对借款进行转移,其本人也没有实施逃匿等行为,而且从偿还能力上来说,巫海滨有400多万的珠宝等收藏品、几百万的第三方权益股票,加上巫海滨作为亿亨投资管理公司,尚祥轩文化公司的大股东、法定代表人,其经营场所的高档装饰、高档家私就值500多万,其完全有足够的资金实力偿还被害人李锦泉的债务。

另外双方借贷纠纷发生后,巫海滨就借款的清偿问题在中间人的斡旋下与被害人李锦泉进行了积极的磋商,体现了履行合同的诚意。期间,巫海滨提供一箱价值400多万的钻石、沉香、名表、珠宝等收藏品,作为其所借款项的部分质押品,让李锦泉利用该箱收藏品在汕头市九鼎担保公司黄华武处质押获得300万元的借款,随后又携带了430万元现金和银行卡及U参加了中间人郑一帆主持的协调会,准备协商谈妥后,立即当面支付给李锦泉。

在这次调解之前,巫海滨已经依照借条所借金额,先后足额支付了李锦泉利息共1073800元,并按照李锦泉的要求归还了120万元的本金。

在这次调解当天,巫海滨归还和拟归还的借款含利息累计为9573800元(其中已通过银行转账120万元,巫海滨的一箱收藏品让李锦泉拿去向九鼎抵押借得300万元,已支付利息1073800元,当时携带现金加存折430万元准备谈妥后当场还款。这些款项相加共计9573800元:120+300+1073800+430=9573800元)。

但由于李锦泉坚持要求巫海滨在归还430万元之后,剩余欠款由巫海滨书写一张新的借条和还款计划,并在计划书上注明利息,由李锦泉单方持有,并断然拒绝巫海滨提出的在借条和还款计划书上双方签名确认,双方各持一份的合理要求,从而导致双方就借款清偿的问题协商未果,上述事实可参见录音笔录。很显然,调解未成功的原因完全在于李锦泉。

上面这些事实均说明犯罪嫌疑人巫海滨在客观上没有实施诈骗行为,在主观上没有非法占有他人财物的故意,其行为不构成诈骗罪,建议贵院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定,以犯罪事实不清、证据不足,对犯罪嫌疑人巫海滨作不起诉处理,同时对侦查中巫海滨被查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。谢谢!

 

此致

汕头市检察院

广东法制盛邦律师事务所律师:黄利红

联系电话:13322804716

        2016116

 

 

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