广州刑事辩护律师黄利红认为王xx的行为不构成诈骗罪
作者： 来源： 发布时间：2016年09月04日
广州刑事辩护律师黄利红曾代理涉案金额达3亿多元的广州天河613专案，给被告人严xx作辩护人，法院采信黄律师的辩护意见，认定公诉机关指控的诈骗罪不成立。
王xx涉嫌诈骗一案是613专案的翻版之一，王xx所在公司销售的产品种类、销售产品的方式和613专案一模一样，唯一不同的是涉案金额不同。613专案的涉案金额达3个多亿，王xx涉嫌诈骗案涉案金额为800多万。王xx因涉嫌诈骗罪被抓后，家属委托黄利红律师作为王xx的一审辩护人，黄律师接受第一被告人王xx的委托后，依法给王xx作无罪辩护。
二、613专案的媒体报道：
正义网广州12月4日电(记者钟亚雅 通讯员钟国华)近日,广州市天河区人民检察院审查起诉一起以电视购物广告、网络推广方式面向全国销售假冒伪劣的丰胸、减肥、增高、美白产品,骗取购买者信任后再骗取其钱财的团伙诈骗案件。该案涉案金额高达人民币3亿余元,被害人数达一百余人。检察机关提醒广大市民,由于目前市场上保健品的经营销售过程存在一些问题,消费者在购买时需提高警惕,谨防上当受骗。
犯罪嫌疑人利用电视广告、网络宣传等方式推销增高、减肥、丰胸类保健品,在电话回访中通过虚构“总监”、“老师”等身份,骗取客户信任,并要求客户拍身体部位照片发回公司,捏造病情以骗取客户购买更多高价无效产品。受害人遍布全国各省各地,涉案金额达3亿余元。
检察机关在对该宗特大保健品诈骗案(6.13专案)的审查中发现,目前市场上保健品的经营销售过程存在一些问题,值得广大市民引起重视,以防落入犯罪分子设下的陷阱。
三、黄利红律师起草的王xx诈骗案无罪辩护意见
王xx诈骗一案辩护词
审判长、人民陪审员：
我们受广东法制盛邦律师事务所的指派，担任被告人王xx的一审辩护人。在接受委托后，我们多次会见过被告人，详尽地研究了本案的全部卷宗，对本案的案情有着充分的了解，辩护人认为被告人王xx的行为不构成诈骗罪，理由如下：
一、被告人王xx的行为是典型的职务行为，即单位行为。单位主体不能构成诈骗罪，指控王xx犯诈骗罪很显然犯罪主体不符，缺乏明确的法律依据。
所谓犯罪主体，是指实行犯罪行为，依法对自己罪行负刑事责任的人。犯罪主体与承担刑事责任，二者是统一的。犯罪主体分为自然人主体和单位主体，尽管单位犯罪主体不仅包括有法人资格的单位，也包括其他分支机构或部门，但是单位犯罪的实质是法人犯罪，即人格化的社会有机整体的犯罪。根据《刑法》第30条的规定，法律规定为单位犯罪的，单位才应当负刑事责任。
诈骗在现行刑法中没有明文规定为单位犯罪行为，即按照现行刑法规定，诈骗罪属于自然人犯罪，单位不能成为诈骗罪的犯罪主体。根据罪刑法定原则，对于单位实施的法律没有规定为单位犯罪的行为，不能追究单位或主管人员、直接责任人员的刑事责任。本案中，广州更美商贸科技有限公司属依法设立的私营法人企业，王xx接任公司的经理后，为单位的利益，在公司授予的职权范围内以单位的名义对公司实施经营管理行为，经营所得全部归单位所有，因此王xx以单位经理名义实施本案中的行为从整体上看，是典型的单位行为，而对于王xx来说，是典型的职务行为。但法律没有规定单位可以构成诈骗罪的主体，根据罪刑法定原则，王xx的行为不构成诈骗罪。
二、控方证据不足以证明被告人王xx有实施诈骗的行为。
控方证据既不能证明王xx在主观上有诈骗故意，有非法占有他人财物的主观目的，也不能证明王xx在客观上有利用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人钱财的行为，更不能证明王xx实施隐匿或转移财产之行为以及逃匿的行为。恰恰相反，更美公司的一些客户对产品功效有异议的更美公司均全额或部分退款，这从侧面说明更美公司没有非法占有的目的。
1、更美公司依法成立，为了正常规范经营，王xx在公司管理中绝不允许员工有违规行为，更不允许有诈骗行为。为此王xx一到公司上班后随即着手制定了公司的管理制度，更美公司的管理制度不允许任何员工以专家、医生、教授等身份及使用医疗、恐吓手段进行销售。一旦发现公司将对违规人员进行严厉的处罚。这可以从辩护人出示的《更美公司回访部有关违规制度》、《话务部的操作规程》、《关于打单称呼调整通知》、《电话违规相关制度》、《２０１３更美商贸制度附件》、《２０１３年８月２６日《退款申请表》》等相关书证予以证实。另外《更美公司２０１５年与广东力诠律师事务所签订常年法律顾问合同》更进一步证明更美公司有良好的法律意识，不希望在经营过程中触碰法网。
2、更美公司个别员工的不规范行为不是公司行为，是个别员工的私人行为。
公司在经营过程中即使有个别员工冒充专家、教授、医生等身份进行销售也只是员工个人为了追求提高销售业绩的一种私下实施的私人行为，而非更美公司引导或指使员工去欺骗客户，王xx本人也没有引导或指使员工冒充专家、教授、医生等身份进行销售，也没有培训员工使用恐吓性剧本进行销售，更没有引导或指使员工使用恐吓性剧本进行销售。
3、更美公司个别员工的违规销售行为在性质上是一种民事欺诈的侵权行为而非诈骗犯罪行为。更美公司的工作人员通过销售产品获利，并非以非法占有为目的使用非法手段将他人财物占为己有。虽然为销售提成，有些公司员工使用不规范的销售语言包括夸大产品功效，但具有真实履行合同的意图，客观上交付了约定的产品，其侵犯的是消费者的合法权益而非财产所有权，故出于销售产品的目的隐瞒产品的瑕疵或者夸大产品功效，构成民事欺诈而不构成刑事诈骗。
三、现有证据表明王xx无实施犯罪的动机。
王xx在更美公司虽然挂名经理职务，但更美公司的工商资料显示他不是老板，也不是更美公司的股东，因此公司的利润与他没有任何关系，他只是领取正常的工资，所以他犯不着为了老板的利益去冒犯罪的风险。
四、王xx主动接受调查的行为本身也说明其无犯罪动机，无诈骗之行为。
2015年6月18日9时，王xx接到话务部的主管秦金荣的电话，秦金荣的电话，说有人过来检查，王xx当天上午就赶回公司，检查的人就问，谁是负责人，王xx说，“我就是，到了16时许，我就被带至公安机关（参见证据：王xx第一次讯问笔录第３页）”。
从王xx的上述口供可以看出，如果王xx真的有实施犯罪的动机，真的实施了诈骗犯罪的行为，他在明知有执法人员检查的情况下正常的反应该是避之唯恐不及，甚至是逃之夭夭。王xx正是坚信自己的行为是正当合法的，他才有底气返回公司，并承认自己是负责人。
五、控、辩双方的证据均证明王xx所在的更美公司销售的产品属于合格产品而非假冒伪劣产品，从而也证明被告人王xx等人不存在以假冒伪劣产品诈骗他人钱财的行为。
1、控、辩双方的证据证明更美公司进货渠道是正规的，正规的进货渠道确保了绝大部分产品不会出现质量问题。
更美公司购进的产品有合法的正规的进货渠道，而且相关生产企业也给更美公司提供了质检部门出具的合格证等，证明这些产品都是经检验合格的，完全符合质量和技术标准要求，不属于伪劣产品。更美公司的绝大部分产品是向下列生产企业采购的，这些企业包括：益美全（厦门）贸易公司、广东博辉生物药业（深圳）公司、广济堂、武汉名实生物医药科技有限公司、福建格蓝海洋生物工程有限公司、广州金世利生物科技有限公司、广州长生康生物科技有限公司、威海紫光科技园有限公司、广州炜鑫生物科技公司、广州倍亨生物有限公司、湖北高科康田健康食品有限公司、南昌川奇保健有限公司、广州绿谷保健品有限公司、武汉名实生物公司、深圳纽斯康生物工程有限公司、海口长生康生物科技有限公司、青岛高铂卫生用品有限公司，这些公司全都提供了生产的资质证明，检验报告，生产批文、卫生许可证等，这种正规渠道采购的产品确保了更美公司销售的产品不可能是假冒伪劣产品。只有少部分产品是直接通过网络采购。
2、控、辩双方提供的大量的书证证明更美公司销售的产品为合格产品。
辩护人提供《广东省疾病预防控制中心检验报告》、《企业食品安全标准、国家食品药品监督管理局－国产保键食品批准证书及附件》、《检验报告》、《湖北省疾病预防控制中心一检验报告》、《商标注册证》、《食品流通许可证》、《营业执照》、《国产保健食品批准证书》、《保健食品注册批件》、《检测报告》、《卫生部国产保健食品批准证书》、《食品卫生许可证》、《保健食品批准证书附件》等大量的书面证据证明更美公司经营的倍爱牌多种维生素矿物质片（成人型）、倍爱牌钙镁片、倍爱鹿茸参景天胶囊、天天长牌佳尔利片、康富丽牌洋参淫羊藿软胶囊、金奥力牌番茄红素软胶囊、金奥力牌羊胎软胶囊、覆盆子压片糖果、强化左旋肉碱植物纤维固体饮料、康田牌三好咀嚼片、川奇牌铁锌钙片、川奇牌川奇消食片、川奇牌葡萄糖酸锌片、川奇牌复合氨基酸胶囊、海狗油软胶囊、广济堂养颜露胎粉胶囊、明福牌清赘胶囊等众多的产品质量合格，不属于假冒伪劣产品。
公诉人出示的证据《广州市药品检验所2015CIB0301》也同样证明更美公司的产品是合格产品。
3、湖北汇丰医药科技有限公司等公司的《情况说明》不能证明王xx以及更美公司有实施销售假冒伪劣产品。一是是湖北汇丰医药科技有限公司对于涉及刑事诉讼的事件，即使是他们厂家生产，都不想牵扯到案件当中来，趋利避害的本能也会驱使他们矢口否认产品是他们生产。二是《情况说明》既不是物证也不是书证，更不是证人证言，因为如果是物证或书证，就应当是在案发之前就已经客观存在，而不是出于特别的破案动机于案发后应侦查需要而出具。如果是证人证言就应当是由有民事责任能力的自然人出具，而不是法人出具，所以该证据不符合合法证据的形式要件，因而不具有证明力，该《情况说明》真实性、客观性存疑；三是该《情况说明》加盖的公章存在瑕疵，不具有证明力，该《情况说明》既然是湖北汇丰医药科技有限公司出具，在该《情况说明》为什么加盖武汉市东西湖区食品药品监督管理局的公章，很显然这是驴唇不对马嘴。
再则即使如《情况说明》所述，检材不属于上述公司的产品，也不能证明更美公司有购买假冒伪劣产品的故意。因有些产品是更美公司从网上订购的，在假冒伪劣产品充斥市场的今天，更美公司在采购的数百种产品中不小心买到极少数的一、两种假冒伪劣产品，恰好说明更美公司进货的质量把控工作做得相当不错。
因此即使如控方所指控，本案存在两种假冒伪劣产品----胖大夫荷香茶、陈老师荷之茶（数额少，占所销售品种的百分之一，金额小，12万多，占销售金额不到百分之一），也是完全正常，并不能据此认为更美公司故意购买假冒伪劣产品进行销售，更不能认定购买公司有故意销售假冒伪劣产品的犯罪行为，在现实生活当中无论你如何小心，谁敢保证自己从来没有买到过假货。
4、本案的鉴定书----《关于认定物品性质的说明》不能作为定案的根据。
（一）本案鉴定主体-----广州市天河区食品药品监督管理局不具备法定的资格和条件。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。依据《中华人民共和国产品质量法》第十九条的规定，产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。本案鉴定机构----广州市天河区食品药品监督管理局均未出具其具有检验资质或经合法授权的证明材料，辩护律师认为其不具备鉴定主体资格。
（二）本案鉴定书缺少鉴定人员签名。
（三）本案鉴定书未依法及时告知被告人。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；（九）其他违反有关规定的情形。
（四）对“鉴定意见”排除规则的法律意见。
本案中，鉴定意见是评判罪与非罪的最直接证据。鉴定意见应依法进行审查，审查的依据是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，该《规定》第二十三条的规定，对鉴定意见在鉴定主体资格、鉴定人回避制度、鉴定程序是否合法、鉴定意见书形式要件是否完备、鉴定意见是否及时告知相关人员等等方面审查。如前所述，本案鉴定书存在多处不合法情形，因程序违法应依法予以排除。
六、辩护人认为被告人的行为不构成诈骗罪，假设其行为有触犯其他法条之更轻的罪名之情形，王xx在共同犯罪中也不应当排在第一被告人的位置。理由有如下几点：
1、公司工作时间极短，前后也只有3个月。在王xx入职公司之前更美公司早就成立，其不应当对其入职之前的公司行为担责。
被告人王xx虽然挂名更美公司的经理，但公司的经理并不止王xx一个人，在王xx入职公司之前还是入职公司之后，公司都有其他人在管理公司，其在公司并不是负主要责任。王xx在更美公司只是负责宣传推广，而公司的最重要的核心部门如财务部门、采购部门、销售部门等均由其他人负责。
2、被告人王xx的工资比同案人林x伟低的事实也说明王xx不应当排在第一被告人的位置。据法庭调查，王xx在同案人中他的工资只有第二被告人的一半，说明其在公司的地位和作用不如第二被告人。
3、被告人不应当对本案的涉案总金额800多万元负责，王xx入职公司三个月，即使其行为可能构成别的罪，其也不应当对其入职前发生的金额负责。其入职公司三个月的时间，发生的销售金额不到80万而非800多万元，所以王xx要承担法律责任也只对总金额的百分之10的部分承担法律责任。故将被告人王xx排在第一被告人的位置明显不妥。
4、另外，Y3系统不能排除被篡改的可能性，且没有权威专业的审计报告，指控的所谓犯罪金额不确凿，不能作为断案依据。
5、被告人王xx是主动归案，如实反应案件事实，有自首情节。
七、六一三专案的判决结果也证明王xx的行为不构成诈骗罪。
本辩护人2012年在本院审理的“六一三”诈骗案（案号为（2012）穗天法刑初字第1984号）中，担任该案严xx的辩护人，该案销售的产品种类、销售产品的方式和本案几乎是完全相同，本案只是该案的翻版而已，该案最终法庭采信本辩护人的意见，认定公诉机关指控的诈骗罪不成立，因此，本案作为该案的翻版，同样应当认定被告人的行为不构成诈骗罪。
综上所述，辩护人认为王xx的行为不构成诈骗罪。起诉书指控被告人王xx构成诈骗罪属于事实不清、证据不足，建议贵院以犯罪事实不清、证据不足做出无罪判决，同时对侦查中王xx被查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。谢谢！
辩护人：广东法制盛邦律师事务所律师黄利红
电话：13322804716
2016年9月4日
