借钱借来13年的牢狱之灾，律师认为合同诈骗罪不成立
作者： 来源： 发布时间：2016年09月02日
借钱借来13年的牢狱之灾。
借钱有风险，不仅债权人有风险----出借的钱收不回来，蒙受经济损失；而且债务人也有风险，一不留神，牢狱之灾悄然而至。廖龙根合同诈骗案充分诠释了这么个说法。那么廖龙根的行为是否构成合同诈骗罪，二审辩护律师黄利红将给大家一个不一样的说法。
廖龙根因为还银行贷款的需要向方灿雄借款1536万元，并允诺以相应的第二天到期的理财金作抵押，第二天以该理财金偿还方灿雄的借款。
借款后，廖并没有在第二天偿还方灿雄的借款，而是将用于抵押的理财金挪作他用，债权人于是报警，遂案发，东莞市中院一审以合同诈骗罪判处廖龙根有期徒刑13年，廖龙根不服，其家属找到广东法制盛邦律师事务所合伙人，资深刑事辩护律师黄利红作廖龙根的二审辩护人，黄律师曾代理天河一起涉案3.4亿的诈骗案和广州市中院的一起涉案700多万的诈骗案（两个案件的判决书查阅黄利红律师官方网站www.huanglihong.com），两个案件法院均认定诈骗罪不成立。黄律师在研究廖龙根的案件后认为，廖龙根一案一审法院认定诈骗罪成立显然是定性错误，廖将自己的理财金挪作他用不构成违法，更不构成犯罪，其没有依约及时还款的行为只是构成民事上的违约行为，应当承担民事违约责任，而不承担刑事责任，其行为不构成合同诈骗罪。详细理由详见黄律师二审辩护词：
案号：（2016）粤刑终707
主审法官：张莉 书记员：刘莹
辩护人黄利红律师联系电话：13322804716
廖龙根合同诈骗案二审辩护词
审判长、审判员：
本人受上诉人廖龙根的委托，并经广东法制盛邦律师事务所指派担任上诉人廖龙根的二审辩护人，辩护人接受委托后，详细的查阅了本案的所有卷宗材料，多次会见过上诉人，辩护人认为一审法院以合同诈骗罪作出的判处廖龙根有期徒刑13年，剥夺政治权利三年，并处罚金200万元的判决是完全错误的。辩护人认为上诉人廖龙根的行为不构成合同诈骗罪，具体理由如下：
一、廖龙根在主观上没有非法占有的主观故意。这从廖龙根的行为方式、行为特征以及现有的诸多证据足以证明。
（一）上诉人廖龙根的挪用理财金的行为方式证明其没有非法占有的主观故意。
廖龙根将理财金用以支付房款和直接通过银行转账至廖文婷的银行账户，作为一个正常的人都知道这样做会留下明显的资金线索，更重要的是这些钱上交房款进入固定资产后根本无法转移，因而并不能达到将款项隐匿以实现非法占有的目的。而理财金从廖龙根自己的账户转账到自己的女儿的账户，呆在账上等着办案单位来查封，这种行为方式一点也不符合转移财产、隐匿财产的特征，如果真是想转移财产，廖龙根将理财金取现后予以转移并逃匿，绝不会将理财金注入固定资产里面和通过转账的方式转移到自己的女儿的账户上。这样办案单位很难找到资金的下落及去向。而廖龙根之所以这样做，是因为他根本就没有想要非法占有他人（方灿雄）的借款，其挪用自己的理财金之前，他还特地咨询过他公司的法律顾问，法律顾问明确地告诉他，这是他本人的理财金，可以支配使用，不存在非法占有的问题。廖龙根在谨慎地确认没有法律风险的情况下，他才这样做，可见其没有非法占有的动机，其真实的目的是想通过这种方式来盘活别墅资产，从而利用别墅向银行融资，这样一来他有可能实现“一箭双雕”的目的：既有钱来还款，又还有钱进行企业的经营运作。因为如果理财金马上还给方灿雄，他的将近3000万的别墅资产就没有办法盘活融资，就没有多余的钱来进行企业运作。而一旦固定资产盘活向银行融资，既可以及时偿还方灿雄的借款1500多万，同时还有将近1000万的资金用于企业的经营运作，这对于企业的发展非常有帮助。
（二）廖龙根购买机器设备的行为说明其没有非法占有的目的。
廖龙根在2014年9月7日与廖水平、伊小兰前往深圳向二手设备商曾招世购买机器设备，并用理财金支付设备款，由此可知廖龙根购买机器设备说明其一心想把企业做大做好，而不是想非法占有他人的借款。如果廖龙根想非法占有他人的借款，他就根本没有必要投资购买机器设备，因为正常人都知道，钱一投进机器设备就根本无法实现财产有效隐匿和转移的目的。
（三）现有的诸多证据证明廖龙根有偿还借款的意愿，在主观上没有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪。
廖龙根将理财金挪作他用后，并没有逃匿，而是从转移理财产品的当天起到被抓之时一直积极与方灿雄、方桂萍以及方灿雄的代理人等人就借款的返还问题进行积极的沟通和磋商，并在2015年9月10日与鄢怡补签协议。这些积极的就还款进行磋商的行为表明廖龙根没有逃匿行为，也没有非法占有的目的。对于上述事实，我们从本案的诸多证据可以证实。
1、证人黄剑锋的证言证实廖龙根转移理财产品的当天就方灿雄的借款归还问题与黄剑锋进行沟通，商议还款事项。
黄剑锋在2014年9月8日的证言说：“9月6日早上9点多，廖龙根打了一个电话问我能否为他作担保，说过一段时间才还款给方灿雄，我说不可以”。
2、证人赖东明的证言证实廖龙根没有逃匿，而是委托他与方灿雄的代表积极商议还款事项。
赖东明的证言说，其在2014年9月7日的确曾受廖龙根委托到铂尔曼酒店与鄢怡、梁剑豪沟通如何还款的问题，只是当时廖龙根害怕其人身安全受威胁而在酒店外面等候，仅是赖东明一人出面与鄢怡、梁剑豪沟通还款问题。
3、廖龙根的口供证明廖龙根没有逃匿，而是与方灿雄的代表积极商议还款事项。
在2015年5月17日的口供（二补卷1P15）说：“9月7日我与鄢怡，石龙广发银行豪、赖东明在铂尔曼酒店进行商谈还款计划……2014年9月7日我用我的一个手机打的，我有两个卡，具体哪个打的记不得了，我与鄢怡大约在21点至22点之间见的面。”廖龙根的当庭辩解也再次重申了这一点。
4、廖龙根和鄢怡电话通信记录清单证明廖龙根与其商议还款事项没有逃匿。
侦查机关调取的鄢怡电话号码（13713278961）和廖龙根电话号码（13713278961）的通信记录清单，清单显示廖龙根与鄢怡在2014年9月6日就如何还款的问题进行了沟通，廖龙根在整个过程中均表示要还款，只是需要时间，希望方灿雄一方能够接受他在盘活资产之后再还款的计划。
5、廖龙根与方灿雄的代表梁剑豪电话通信记录清单证明廖龙根没有逃匿，而是与其商议还款事项。
廖龙根在2014年9月7日与方灿雄的代表梁剑豪多次通话沟通还款事宜。
辩护人从廖龙根手机中提取到的廖龙根与梁剑豪的通话录音能够证明廖龙根在2014年9月7日与梁剑豪有电话沟通过还款事宜，而案卷材料中廖龙根的通话记录也能够印证这一点。
6、赖东明和鄢怡电话通信记录清单证明廖龙根委托赖东明与鄢怡商议还款事项没有逃匿。
根据侦查机关调取到的鄢怡手机号码（13713278961）的通讯记录，鄢怡在2014年9月7日与赖东明（手机号码 1892297666）有多次通话沟通。
赖东明与鄢怡手机上的通讯记录与赖东明的证言内容相吻合，印证了廖龙根委托赖东明与鄢怡在2014年9月7日晚八点左右见面沟通廖龙根偿还方灿雄借款的事实。
二、现有证据证明上诉人廖龙根在客观上没有实施“非法”占有方灿雄的借款的行为。
合同诈骗罪是经济犯罪，在客观方面表现为对他人的财产实施了“非法”占有的行为。
在本案中，上诉人廖龙根的口供以及诸多证人的证言均证实廖龙根借款的目的是为了偿还银行到期的贷款，上诉人廖龙根事实上也是按双方约定的用途将方灿雄出借的款项1536万元用于偿还银行贷款。
方灿雄出借的1536万元人民币已经按其与廖龙根的约定在2014年9月5日用以偿还廖龙根的银行贷款，廖龙根并没有实施虚构借款用途或将借款挪作他用的欺诈行为，因此客观上廖龙根对方灿雄出借的款项并没有非法占有的情况。这可以从控方提供的以下证据足以证实。
1、上诉人廖龙根的口供证明廖龙根借款的目的是为了偿还银行到期的贷款，其并没有虚构借款用途。
廖龙根在2014年9月10日的口供中说：“（你向东莞华雄实业投资有限公司借钱的用途？）我向东莞华雄实业投资有限公司借钱用来还我借浦发银行东城支行的贷款1488万元及利息的”，其2014年10月18日的口供中说：“因为我的贷款早于理财产品到期，银行催我还款，所以我才向华雄公司借款的。”
2、证人方灿雄证言证明廖龙根借款的目的是为了偿还银行到期的贷款，其并没有虚构借款用途。
方灿雄在2014年9月8日、2014年9月10日的陈述中说：“2014年9月3日14时许，廖龙根来到我公司找我，说他在浦发银行买了1500万理财产品，同时以公司名义贷了1488万元，2014年9月5日到期他要还这笔贷款合计1536万元，他用他的理财产品抵押给我，我借1536万元给他，要不到时他在银行的信用状态或公司状态就会不好的。”
3、证人鄢怡证言证明廖龙根借款的目的是为了偿还银行到期的贷款，其并没有虚构借款用途。
鄢怡在2014年9月9日的证言中说：“2014年9月3日，廖龙根来到我们公司找总经理方灿雄，称要借1536万元，我过去总经理办公室，知道廖龙根在浦发银行购买了价值1500万元人民币的理财产品，当时他将理财产品抵押给上述银行后以公司名义贷出了1488万元，2014年9月5日他要还这1536万元，他用他的理财产品抵押给我们老板，向我们老板借这1536万元，后来老板同意了，叫我去跟这件事”，其2015年5月9日的证言说：“我们当时谈好这笔钱是用来还银行的贷款的，但是钱要进廖龙根在浦发银行开的还款账户中，转钱时我们怕廖龙根将钱挪作他用，就让他把公章等都交我们保管，我们跟银行确认该笔款已作为还款使用后，就把公章还给他了”。
4、证人黄剑锋证言证明廖龙根借款的目的是为了偿还银行到期的贷款，其并没有虚构借款用途。
黄剑锋在2014年9月8日的证言中说：“2013年9月3日下午，方灿雄叫我去他办公室坐坐，当时廖龙根、方灿雄以及方灿雄的一个叫鄢怡的女员工。廖龙根说他周转有困难，9月5日没有足额资金还款，他将他的身份证、银行卡，U盾交给方来管控，当他的理财产品到期后用那理财产品的钱来还给方灿雄。”
以上证据均证明廖龙根与方灿雄之间就借款用于“过桥”达成了协议，事实上廖龙根的确将方灿雄出借的款项用于偿还借款，并没有变更借款用途。从这个意义上说，廖龙根对方灿雄出借的1536万元人民币并不存在违背方灿雄真实意志的“实际控制和管领”，也不存在违背方灿雄真实意志的“使用、收益、处分”，没有刑法意义上的“非法占有”可言。
三、廖龙根对自己享有所有权的理财产品的支配不存在非法占有的法律问题，其未按合同约定还款只是构成违约，而不构成合同诈骗罪。很显然一审法院关于“本案廖挪走理财金的过程本身就反应其有非法占有目的”（见一审判决书第36页）的认定是完全错误的，是一种典型的客观归罪的错误行为。
1、廖龙根对自己购买的到期的理财产品享有合法的所有权，作为所有权人，廖龙根自然有权利对其进行占有、使用、收益和处分。因此廖龙根对享有所有权的理财产品进行支配就不存在所谓的非法占有的问题。
2、廖龙根未按双方约定将自己的理财产品用来还款，其行为构成违约，而不构成合同诈骗。
上诉人廖龙根原本应当按照双方合同的约定用自己的理财产品来归还方灿雄的1536万元的借款，却临时挪用，用于救急，以便盘活资产，其行为违反了双方的合同约定，构成违约，其应当承担的是违约责任，而不是刑事责任。
3、廖龙根转移、使用理财产品资金的目的是为了盘活资产而不是逃避债务，因此不能据此推定廖龙根对方灿雄出借的1536万元人民币有非法占有目的。
在本案中，廖龙根通过补办银行卡和U盾的方式“将卡内已到账的1536万理财金分数次转移，其中749万元转账用于交付购房款，777.38万元转账至廖文婷浦发银行卡”，其目的并不是为了“逃避返还债务”而是为了盘活别墅等固定资产以便向银行融资，这样一来可以偿还向方灿雄所借的款项，二来还有余钱经营企业，因而廖龙根的行为不符合认定有非法占有目的的情形。
首先，现有的证据证明廖龙根并没有逃避债务的想法。
（1）上诉人廖龙根在2015年1月27日的口供说：“我打算变卖别墅之后贷款还钱。”
（2）证人伊小兰在2015年1月28日的证言说：“我问过廖龙根怎么还钱，他说拿别墅贷款还。”
（3）证人鄢怡在2015年2月4日的证言说：“廖龙根说要把房子抵押给我们。”
（4）证人黄剑锋在2014年9月8日的证言说：“9月6日早上9点多，廖龙根打了一个电话问我能否为他作担保说过一段时间才还款给方灿雄，我说不可以。”
以上诸多证人证言以及廖龙根本人的口供均证实，廖龙根在转移理财金前后均没有想过逃避债务，而是尝试与鄢怡、黄剑锋等人沟通以别墅作抵押或者由黄剑峰作担保的方式暂缓还款，因此廖龙根主观上并不是为了逃避债务才转移理财金的。
其次，现有证据证明廖龙根转移理财金的目的是为了盘活资产向银行融资，以便在偿还方灿雄的借款后，廖龙根的公司还有资金继续正常经营，事实上也进行了盘活资产的行动。
（1）证人伊小兰在2015年2月7日的证言说：“因为当时廖龙根借到东莞市华雄实业投资有限公司的钱还贷款后，原本打算是用理财产品的钱还给该公司的，但后来想到松山湖的别墅要紧急办理，就想先挪用一下，盘活资产后再把钱还给该公司的。我们是为了盘活资产才挪用那笔钱。”
（2）上诉人廖龙根在20151月27日的口供说：“当时我跟陈志豪约好了只要我还100万，他就可以申请撤诉，然后法院就可以把房产（松山湖别墅）解除财产保全措施。”
（3）证人陈志豪在2014年5月16日的证言说：“因为廖龙根一直不还钱，我就起诉查封了他女儿的房子。我和他没有什么协议，只是大约9月4日的时候，他拿着自己弄好的协议书给我看，大概的意思就是一百万给我，解封别墅，违约就放弃其他债权。”
（4）书证《催付款通知书》显示，桃源公司在2014年7月10日要求廖龙根支付剩余的房款，否则追究违约责任。
（5）书证《银行流水账单》证明，廖龙根将749万元人民币用以支付松山湖别墅的剩余购房款，说明其事实上的确如其供述的那样进行了盘活资产的活动，印证了他主观上没有逃避债务目的的情况。
再次，廖龙根通过盘活别墅等固定资产融资以实现还债的计划具有现实的可行性。
根据我们出具的相关评估公司对锦绣山河别墅财产出具的《房地产估价初评结果表》和《房地产评估结果明细表》，锦绣山河别墅财产初评价值是2700万元和2000多万元，两家房产中介评估公司的估值接近或等于廖龙根所说的3000万元的价值，可见廖龙根在对别墅价值的认识上不存在偏差，其供述的一直谋求盘活别墅资产来偿还方灿雄借款的行为是符合真实情况的，这些证据材料证明廖龙根主观上认为其盘活别墅资产以还债的计划具有可行性是有事实依据的，进而说明廖龙根主观上并没有非法占有目的。
四、一审法院主要是基于三个论据来认定廖龙根有非法占有的目的，并进而判决廖龙根犯合同诈骗罪是错误的。
通过仔细研究一审判决书，辩护人发现，一审法院认定廖龙根有非法占有的目的主要是基于三个论据:一是廖龙根签订、履行合同时创造虚假条件及在签订和履行合同过程中有诈骗行为（参见判决书的第34页第三段）；一是廖龙根能履约拒绝履约，将到账的钱转走用来归还其女儿松山湖别墅的购房款及当铺借款等，并将一部分钱转移到其女儿账户上（参见判决书的第35页）；三是廖龙根大量负债（参见判决书的第35页至36页）。下面我们就一审法院的上述三个论据是否站得住脚，能否得出上诉人廖龙根有非法占有的主观故意进行分析。
对于第一个论据，客观地说，廖龙根确实违反了当初的合同约定的以自己即将到账的理财金偿还方灿雄借款的约定，隐瞒自己有第二张身份证，并用该身份证对银行卡进行挂失补办，并将卡内的理财金转移到其他账户以用于救急，廖龙根的这个行为对债权人在客观上确实存在欺诈，但正如我们上面所分析的，由于廖龙根只是临时占用理财款项，并没有不偿还借款的想法，因此其主观上缺乏非法占有的主观故意，因此不构成合同诈骗罪，只是构成合同违约。
对于第二个论据，即所谓廖龙根能履约拒绝履约，将到账的钱转走用来归还其女儿松山湖别墅的购房款及当铺借款等，并将一部分钱转移到其女儿账户上。辩护人认为，这个论据同样不能证明上诉人廖龙根有非法占有的故意，更不能证明廖龙根的行为构成合同诈骗罪。这个论据充其量只能说明上诉人廖龙根违反双方的合同约定，应当承担民事方面的违约责任，并不能说明廖龙根不打算还钱，恰恰相反，辩护人在上面通过大量的证据证明了廖龙根将理财金转移以挪作他用的目的是为了盘活固定资产，以便通过固定资产融资，来还偿还方灿雄的债务和进行企业经营运作。
对于第三个论据即廖龙根有大量负债的问题，辩护人同样认为该论据不能证明上诉人有非法占有的主观故意，更不能证明上诉人的行为构成合同诈骗罪。因为虽然廖龙根在案发之时确实对外负有一定数量的债务，辩护人认为这并不能说明什么，因为现在几乎绝大部分企业在经营过程中都或多或少负有债务，哪怕是上市公司也不另外。更重要的是，廖龙根及其企业负债是在一种可控的范围内，并非资不抵债，其公司的无形资产以及其账上的现金以及固定资产在案发之时远远大于其所负的债务。
廖龙根的公司有大量的无形资产，这些无形资产的变现也可以给廖龙根及其公司带来数千万的现金。本辩护人曾向广东省高院递交的诸多证据证明，上诉人廖龙根名下有四家公司，将近二十项发明专利，其中焊宏公司更是一家在广州市股权交易中心（股权代码为：890239）挂牌交易的高科技公司，每年可以获得数百万国家科技型创新基金项目支持。
抛开上述公司的无形资产和机器设备不说，单就廖龙根的现金以及房产、汽车等就足以清偿所有的债务。
根据东莞市公安局石龙分局提供的《关于犯罪嫌疑人廖龙根资产与债务情况的说明》可知，案发后廖龙根、伊小兰、廖文婷三人银行账户上的现金余额达607.59万元，还有三台轿车：2辆长安奥拓、1辆红色宝马轿车，外加4处房产：两栋别墅、两套商品房。这些资产由廖龙根实际控制，足以偿还所欠方灿雄款项。
在上述固定资产中，廖龙根其中一栋别墅就将近3000万元（即东莞市松山湖科技产业园区红棉路3号锦绣山河商住区100栋101号的别墅，该别墅是廖龙根以廖文婷的名义向东莞市桃源商住建造有限公司购买的房产，根据《商品房买卖合同》约定总价1071.4285万元）。2014年9月6日廖龙根通过光大银行把该别墅的尾款749万元付清，由于房产增值，到案发时，该别墅经中介公司评估，其价值达2000多万元。（参见《房地产估价初评结果表》《房地产评估初评表》《房地产评估结果明细表》对该别墅价值评估）。
以上固定财产和现金加起来有3000多万（特别需要强调的是，这里还没有统计企业的机器设备等固定资产，也没有统计企业的商标、发明专利等无形资产），远远大于方灿雄的借款1536万元，在清偿廖龙根及其公司所欠下的一切债务后还有大笔的资金。根本不存在资不抵债的情况。
综上所述，廖龙根对自己的理财金享有所有权，其挪用行为是一种物权法意义上的支配和使用行为，不构成违法，但其违反了双方的合同约定，没有将该理财金用于偿还方灿雄的借款，因此廖龙根应当承担民事上的违约责任，而不是刑事责任，请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审错误判决，并改判廖龙根无罪。
律师 黄利红
2016年9月2日
