广州律师黄利红认为被告人非法吸收公众存款是239万而不是1.5个亿
作者： 来源： 本站原创 发布时间：2015年06月05日
广州刑事律师黄利红，擅长办理重大刑事案件，尤其是集资诈骗、非法吸收公众存款、贪污、行贿、受贿、毒品犯罪等案件。黄律师曾经为涉案3个多亿的严xx的诈骗案辩护，法院采信黄利红的辩护意见，认定诈骗不成立；为原南沙区的黄阁镇的副书记兼副镇长张x明、原广东社会科学院研究生部招生办副主任郭x以及原广东省农科院的职工兰x清等人的贪污、受贿、行贿等案件进行辩护，获得很好的辩护效果，张xx和郭x、兰x清等人均获缓刑，免却失去人身自由之苦。
下面一案是广州刑事辩护律师黄利红2014年受理的一起涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪案件，代号为“广东猎狐二号案”，中央电视台以及全国的诸多媒体均有报道，警方最初以涉嫌集资诈骗罪将被告人刑事拘留，黄利红律师接受委托后通过会见以及调查了解案情，认为本案不应当按集资诈骗罪来立案，本案应当定性为非法吸收公众存款罪，并在第一时间向广州市公安局经侦大队出具了一份《犯罪嫌疑人曹xx等人的行为不构成集资诈骗罪的法律意见书》，办案单位对律师意见非常重视，并采信黄律师的法律意见，将涉嫌的罪名由集资诈骗罪纠正为非法吸收公众存款罪，调整后的罪名比原来的罪名轻了许多（集资诈骗罪最高量刑为死刑，而非法吸收公众存款罪的量刑最高为10年）。本案移送检察院审查起诉之后，黄律师认为起诉意见书按公民个人犯罪移送审查起诉其定性依然不准，更重要的是将单位犯罪认定为个人犯罪无疑会加重被告人的刑事责任。黄利红律师于是又向检察院出具了《TY公司的行为属于单位犯罪的法律意见书》，检察院虽然放弃了对TY公司的追诉，但是起诉书还是采信了律师意见，认定了本案属于单位犯罪，从而将被告人的刑事责任又一次减轻了一个档次。
本案已于2015年6月2日至3日开庭审理，黄律师认为起诉书指控被告人等人非法吸收公众存款1.5个亿的证据是不充分的，因而是错误的，本案能够依证据（借款协议）认定的非法吸收公众存款的金额应当为239万元，属于非法吸收公众存款罪（单位犯罪）中的一般情节，量刑幅度在3年以下，并在庭审中提出了充分有力的辩护意见，该案现在尚未判决，期待有一个好的结局。下面是黄利红律师为本案被告人曹xx所做的辩护：
曹xx非法吸收公众存款一案辩护词
尊敬的审判长、人民陪审员：
本律师受广东法制盛邦律师事务所的指派担任被告人曹xx的一审辩护人，辩护人多次会见了被告人、详细查阅了本案的全部卷宗，现依法出席法庭为被告人曹xx进行辩护，下面就本案量刑发表如下辩护意见，供法庭参考:
一、本案属于单位犯罪，而不是自然人犯罪，广州市越秀区人民检察院以自然人犯罪起诉是错误的，理由如下：
1、本案定性为单位犯罪符合刑法等相关法律规定。
被告人梁x前、曹xx等人所在的广州市TY科技环保有限公司（以下简称TY公司）成立于2002年，TY公司主要经营健康产品，销售的产品有fos清肠排毒液，灵硒胶囊，施骨密片，小分子胶原蛋白，果聚粉辅酶、q10、低聚果糖等多种产品。在公司成立之后的10年左右时间里，公司一直平稳发展。直到案发后的前几年，TY公司为了扩大经营规模，突破发展瓶颈，才开始与客户签订借款协议书，向客户借款。TY公司吸收的公众存款，均是以TY公司的名义进行的，所筹集资金也都用于TY公司的生产经营方面。由此可见，梁x前他们注册TY公司的起因是正常的市场行为而非为实施犯罪而注册公司。此外，TY公司成立后，主要以正常经营为主，该单位实施非法吸收公众存款行为的时间只是其经营时间中的一小段。
我国刑法第30条和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》均明确了单位犯罪，即执行单位的意志，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。很显然梁x前、曹xx等人所在的TY公司涉嫌单位犯罪，而非自然人犯罪，并且广州市越秀区检察院在起诉书第六页第四行提到了本案是单位犯罪，却未把单位作为第一被告人进行追诉，而是按自然人犯罪起诉显然是自相矛盾的也是错误的。
2、被告人曹xx等人的行为应当认定为职务行为。理由是：
（1）被告人曹xx的个人身份是TY公司的副总经理，属于TY公司的管理人员，其实施的管理行为属于TY公司的行为。
（2）借款协议书、借据从形式要件上看加盖了TY的公司公章。
（3）借款均用于TY公司的生产经营活动。
因此被告人曹xx的行为属于职务行为，其法律后果应由其所在单位TY公司承担。
3、本案定性为单位犯罪，更能体现刑法的罪、责、刑相适应的原则。
最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知明确规定：
关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；
（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；
（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的：个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为“数额巨大”。
从该《纪要》的上述规定我们可以清楚地看出，个人犯罪和单位犯罪，量刑的起点是完全不同的，如果将单位犯罪按自然人犯罪来追诉，无疑会加重曹xx等各被告人的刑事责任，对各个被告人来说是不公平的，所以有必要严格区分自然人犯罪和单位犯罪，很显然本案属于单位犯罪，按单位犯罪来追诉才能准确地定罪量刑，真正实现刑法的罪、责、刑相适应的原则。
二、本案控方指控的涉案金额存在一定的不确定性，根据疑点利益归于被告的量刑原则，建议法庭对被告人量刑时按照现有证据能够认定的239万元的吸存金额量刑，按照单位犯罪的相关规定量刑幅度在3年以下，并建议从宽量刑。
起诉书指控被告人等从2009年起非法吸收公众存款1.5亿的认定，除了TY公司的招商业绩表外，并没有相应的借款协议、收据、利息、支付凭证以及受害人的报案材料可以进行印证，更离奇的是这1.5亿即使从招商业绩表来看，也存在把销售产品的金额当作吸收公众存款的金额的问题，存在着重复统计重复计算的问题，因为大区经理的业绩包含了部门经理的业绩，所以辩护人认为，认定被告人非法吸收公众存款1.5个亿很显然证据是不充分的。同样的起诉书指控被告人等从163名受害人那里吸收存款12240710元也是错误的，虽然这部分指控有控方提供的借款协议、收据等相关证据，但辩护人发现统计的受损金额不准确，因为这些证据也不是非常全面的，里面受害人没有提供协议、有的是没有收据，有的协议与收据的金额不一致，更重要的是统计的方法有错误，鉴定部门把公司卖给客户的商品销售金额也错误地统计到所谓的遭受损失当中来，如果我们剔除这一部分，严格按照公司向公众吸收存款（借款协议）进行精确统计，涉案金额只有239万，不到500万，因此属于单位犯罪情节一般的情形，量刑幅度在3年以下。建议法院量刑时考虑控方证据存在的诸多瑕疵，根据疑点利益归于被告的原则，对被告人曹xx等人做出从宽处理。
三、被告人曹xx主观恶性相对较小，又系从犯，建议法院酌定从轻处罚。
1、诚信履约。公司以及被告人曹xx等人在被追究刑事责任前一直很好地履行了他们跟客户签订的合同，被告人这种诚实守信的履约行为说明被告人的主观恶性相对较小，建议法庭考虑这一实际情况对被告人从宽处理。
自从接受被告人的委托之日起，本律师对TY公司以及被告人进行了充分的调查和了解，广州TY公司成立于2002年，至今已有14年的历史。成立以来一直致力于环保产业和健康产业的发展，是一家集研发、生产、销售为一体的非常难得的高新技术民营企业。公司成立以后一直稳健经营，积极承担自己的社会责任，为汶川地震捐助上百万元的物品。获得了社会各界的支持、帮助和肯定，并先后获得“中国广州社会责任杰出贡献单位”、“中国广州最具诚信度企业100强”、“广东省健康文化杰出贡献单位”等大量的荣誉，公司有自己的研发团队及一流的专家，TY公司研发的系列产品深受消费者的喜爱，尤其是施骨密片经科技部查询至少领先国际10年的水平，公司产品在市场上供不应求。在这种情况下，为了把公司做大做强，为了更好地满足广大消费者寻求，提供更多的更好的产品，更好地服务社会回报社会，公司开始谋划150网上商城和扩大生产规模，为此需要投入大量的资金，这就需要融资，但中小企业向银行贷款难，在我国是个不争的事实，在这种情况下，公司及被告人等人向社会融资确实属于无奈之举。另外需要特别说明的是，在本案发生前公司在向客户借款后都已经及时履行合同，从无拖欠本金及利息之行为，后来是因为遭遇司法强制措施才导致合同因客观原因无法履行，生产出来的产品因被告人被归案而搁置在厂家，现在因为保质期已过而遭受巨额的财产损失，150网上商城的建设因停顿造成前期巨额资金的投入也化为乌有。因此建议法庭量刑时充分考虑公司及被告人等诚信履约的实际情况，对被告人曹xx等人从宽处理。
2、误触法网。
TY公司及被告人曹xx等人是由于对法律的无知而误触法网，建议法院从宽量刑。
客观地讲，类似被告人这种民间融资的现象在我国可以说是极其普遍，几乎涉及到包括房地产在内的所有行业，正因为极其普遍，缺乏相应法律专业知识的被告人曹xx等人在归案之前并没有意识到这种借贷行为会违反法律，被告人是因为不懂法才误触法网的。这和明知故犯在主观恶性方面要轻很多，因此请求法院量刑时充分考虑被告人曹xx等人主观恶性较轻的情形，对其从宽处罚。
3、被告人曹xx认罪态度好，系初犯。被告人曹xx归案以后一直如实交代自己的行为，无论是对本辩护人还是在刚才的庭审当中均提出一定要在可能情形下尽快偿被害人的借款。被告人曹xx的认罪态度是诚恳的，建议法庭考虑被告人的认罪态度较好对其从宽处理。
4、被告人曹xx在共同犯罪中系从犯。这主要表现在被告人在TY公司不是公司的股东，既没有出资，更没有参与分红，只是接受公司分配的任务完成自己的工作，因此在共同犯罪中属于从犯地位，应当从轻处罚。
四、非法吸收公众存款罪的立法存在滞后的情况，建议法庭考虑我国立法滞后的现状对被告人曹xx等人从宽处理。
“非法吸收公众存款罪”的表述最早见于1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》，1997刑法沿用了该罪名。从该罪名的立法及后来的司法解释的出现到现在已经过了10多年，在这过去的10多年里，我们国家的经济形势发生了翻天覆地的变化、人们观念认知有了长足的进步。为此大批的有识之士和法律界的专家学者建议对非法吸收公众存款罪进行修改，比较一致的权威观点认为，现行的关于非法吸收公众存款罪的立法扩大了打击面，将合法的民间借贷行为当成是非法吸收公众存款罪的行为进行了追诉，专家们认为，从国家允许民间借贷(事实上也不可能禁止)的事实可以知道，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。能够用吸收的资金进行资本和货币经营，正是金融业区别于其他行业的所在。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。只有在这个意义上去理解 “存款”，才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。
为了加以区分，法学专家认为有必要进一步对此加以明确，即在对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的界定上应该增加“以非法从事资本、货币经营为目的”的表述。这样能使本罪的定性更加明确。对于正常的民间借贷行为或普通行政违法行为刑法不予规制，这符合刑法的谦抑性。
辩护人认为，TY公司以及被告人等人的借款行为不属于从事资本、货币经营的行为，虽然触犯现行刑法，但又法学界的改革呼声相一致，因此在我国现行法律尚未修改之前，建议法庭充分考虑立法的滞后性，对被告人曹xx等人从宽处理。
五、被告人曹xx等人获得了被害人的完全谅解，建议法庭对被告人从宽处理。
本案的受害人和广州TY公司以及被告人等相识时间长的已经10多年，短的也有好几年，这些被害人无论对TY公司以及被告人的评价还是对公司产品及员工人品的评价都是非常高的，而且这些被害人在被告人被采取司法强制措施后，还积极奔走相告，要求经济侦查大队放人，有些被告人因家里贫穷无钱请律师，被害人主动出钱请律师为被告人辩护，这些情形均说明被害人是认可TY公司以及被告人的，包括认可公司的发展前景、公司的产品、公司的服务态度、公司员工的人格魅力。被害人还在谅解书里面主动向法院提出，请求对被告人等从轻处罚。从这些方面也可以看出，本案并没有造成严重的社会问题，请求法院在对被告人曹xx等人量刑时从宽处理。
六、根据量刑均衡原则，对被告人应当从轻处罚。据辩护人调查了解所知，参与本案非法吸收公众存款罪的TY公司的另外三名副总经理陆xx、杨xx、林xx三人均未到案，甚至经侦大队都未对这三个人进行立案侦查，但他们在共同犯罪中的地位比本案中的13名被告人中的绝大多数人要高，作用要大，却未被追究刑事责任，因此请求法院在量刑的时候考虑这一实际情况，根据量刑均衡的原则，对本案中的被告人从宽处理，这样更有利于实现司法的相对公平公正，更有利于被告人等人认罪服判，接受教育和改造。
七、被告人曹xx家庭条件异常困难。曹xx上有年迈的父母需要抚养，下有两个年幼的还在读幼儿园小孩需要照顾，其老婆又患有糖尿病、高血压，因此其家庭条件非常困难，建议法院从人道出发，考虑被告人的实际困难情况在法律允许的范围内对其从宽处理。
八、关于本案被查封、扣押财物的处理。据辩护人调查所知，被告人曹xx名下的合法房产一套被经侦大队查封，曹xx个人名下的合法财产奔驰车一台，被经侦大队扣押，因这些财产不是涉案财产，因此请求法院在本案的处理中，判决解除上述财产的查封和扣押，并返还给被告人。
综上所述，辩护人认为本案属于单位犯罪，有确凿证据足以证实的非法吸收公众存款的金额只有239万，不到500万的特别严重情节，且被告人存在诸多的从宽处罚的法定情节和酌定情节，请求法院在3年以下的量刑幅度内对被告人曹xx从宽处罚，并适用缓刑，谢谢！
辩护人：广东法制盛邦律师事务所律师黄利红
电话：13322804716
2015年6月3日
