广州律师黄利红指出集资诈骗罪起诉错误应选择无罪辩护

    广州律师黄利红认为集资诈骗罪起诉错误应选择无罪辩护，而非轻罪辩护。

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪已成为近年来金融领域内涉及面广泛，社会危害性严重的高频犯罪。在司法实践中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪很容易混淆。

广州律师黄利红认为，同等金额的情况下，集资诈骗罪要比非法吸收公众存款罪量刑要重很多，因此刑事辩护律师在为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护时，区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪很重要，尤其是办案人员容易将非法吸收公众存款罪混同于集资诈骗罪，这个时候，辩护律师一定要为当事人进行无罪辩护，而非轻罪辩护，以最大限度地维护当事人的合法权益。

广州刑事辩护律师黄利红说，之所以选择无罪辩护，基于以下考虑：公诉机关如果起诉的罪名错误，辩护律师在辩护中应当指出辩护的罪名不成立；因为辩护律师不是公诉人，如果辩护律师选择轻罪辩护，律师已经成了另一轻罪罪名的公诉人，显然是一种角色定位错误。所以在公诉机关起诉罪名错误的情况下，辩护律师只应当作出指控的罪名不成立的辩护就好了，而无需向法庭示明被告人构成什么罪。由于公诉机关起诉的是重罪而没有起诉轻罪，又由于重罪不成立，法院的审理应当基于“不告不理”的原则，作出无罪判决。

黄利红律师说，在司法实践中，当公诉机关错误地将轻罪非法吸收公众存款罪按重罪集资诈骗罪进行起诉的情况下，法院的判决存在三种可能，一种是法院严格遵循“不告不理”的原则，判决被告人无罪；还有一种情况就是法院通过审理，直接变更罪名，判处较轻的罪非法吸收公众存款罪；最后一种情况是法院建议检察院退查，变更起诉的罪名，从新以非法吸收公众存款罪起诉。

作为执业近20年的资深律师，黄利红指出，无论是做好集资诈骗罪的辩护还是做好非法吸收公众存款罪的辩护，刑事辩护律师都要很好地把握非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的实质，对两个罪名进行清晰的界定。

一、非法吸收公众存款罪的界定

广州刑事辩护律师黄利红指出，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金进行非法集资活动，不仅严重扰乱了国家正常的金融管理秩序，还给国家和公众带来了极大的金融风险，而且引发了不少民事纠纷和刑事犯罪，为了整顿和规范金融秩序，打击和惩治猖獗的非法吸收公众存款、严重扰乱金融秩序的违法行为，我国97刑法典在制订时增设了非法吸收公众存款罪。

黄律师指出界定非法吸收公众存款罪应当掌握其犯罪构成要件：

（一）犯罪的主体是一般主体，个人和单位均可构成。行为人只要违反国家金融管理法规，实施了非法吸收存款的行为，达到了刑法处罚的程度，均可成为本罪的犯罪主体。

（二）本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。

（三）行为人的客观表现为实施了未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为；或不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行还本付息义务的行为。该罪客观方面的特征是行为人吸收或变相吸收公众存款的行为是非法的。即不管行为人是否按国家规定的利率吸收公众存款，也不管是否采取了其他变相提高利率的手法，亦或许以实物或物资性利益的方法，只要行为人不具备吸收公众存款的资格，而实施了吸收公众存款的行为即构成非法吸收公众存款罪。广州律师强调在客面方面要正确理解该罪直接犯罪对象的“公众”。

作为非法吸收公众存款罪的直接犯罪对象之“公众”，黄利红律师认为有其特殊的法律内涵。其一“公众”反映了客观行为指向的对象的广泛性，即非法吸收存款的行为对象的存款人具有众多性，若吸收的是少数几个人的存款，即使实施了非法吸收存款的行为也不构成本罪，而应该按民间借贷来处理；其二“公众”又反映了客观行为指向的对象的不特定性，即非法吸收的是不特定多数人的存款；其三“公众”还反映了非法吸收公众存款存吸行为的公开性，即非法吸收存款是以向社会公开的方式进行的。实践中，因其行为本身的非法性，决定了行为人更多的是采用隐蔽的手法做出允诺。如通过先行存款人向周围的人员予以传诵或在亲朋好友中传递信息等形式，因为其目的就是要吸引更多的公众参与存款，所以其行为势必在公众向社会形成信息的广泛传递，因此实质上就带有公开性。

广州律师黄利红指出，在为非法吸收公众存款罪进行辩护时应注意几个问题：

1、正确把握构成非法吸收公众存款罪“扰乱金融秩序”的度。黄律师指出，行为人虽然实施了非法吸收公众存款的行为，但没有达到扰乱金融秩序的程度就不能认定构成本罪。当然，非法吸收公众存款的行为一经实施，就在一定程度上扰乱了国家金融秩序，因为非法吸存本身就是对金融秩序的漠视和侵犯。但是这种非法有程度上的区别，轻者可能只是违反有关行政法规，重者则可能触犯国家刑律。而作为犯罪之违法程度，必须达到超越了其他法律法规的最高限度，严重到具备刑罚可罚性程度。因此，构成非法吸收公众存款罪，其扰乱金融秩序之程度应从造成一定社会危害后果等殊多因素中去把握。包括非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款人造成的损失和对当地银行造成的影响等，从而来量定扰乱金融秩序的程度。

广州律师指出，如果是在银行范围不及的偏远地方，行为人非法吸收了一定数额的存款用于正当生产经营，并没有造成存款人的损失，就没有扰乱金融秩序，就可不以本罪论处。反之，则应以本罪论处。

2、正确把握构成非法吸收公众存款罪的界限。经济犯罪总是和金钱联系在一起的。因此，犯罪数额的大小便成为认定是否构成犯罪的一个重要标准。广州律师黄利红指出，虽然我国刑法没有明确规定构成本罪吸收存款数额和存款人数量的起点，但并不是说只要实施了非法吸收公众存款的行为，如吸存的数额仅为几千元、几万元或吸存的公众人数仅为几人、十几人就要定罪处罚。如果如此理解，就势必要扩大刑罚使用的范围。为了在审判实践中正确区分罪与非罪的界限，最高人民法院在《会议纪要》中明确了一个构成本罪的数额标准，即：①个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；②个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；③个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失40万元以上的，或者造成其他严重后果的。

    3、正确把握非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限。从广义上讲，实践中许多非法吸收公众存款罪也属于民间借贷，但属于非法的民间借贷，而且已达到了触犯国家刑律的程度。因此，两者之间极容易混淆，广州律师认为，正常的民间借贷属于民事法律行为，只要双方当事人意思表示真实就应受国家法律的保护。而非法吸收公众存款罪，尽管也表现为民间借贷的特征，但因为其借贷的范围是具有不特定的公众性，而且扰乱国家金融秩序，具有民间借贷不会造成的严重社会危害性，这是两者根本区别。因此，如果民间借贷的范围具有不特定性，且借款利率高于法定利率，扰乱了金融秩序，则就演化为非法吸收公众存款罪。

二、关于集资诈骗罪的界定

广州刑事律师黄利红认为，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。

黄律师指出，作为集欺骗性、贪婪性和危害性一身的集资诈骗罪，它具有以下法律特征：

1、集资诈骗罪犯罪主体是一般主体，既可以是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。实践中，常见的是行为人仅以单位名义非法集资，所骗取的公私财物全部或大部分被行为人中饱私囊，即使有少量用于单位，也只是为了掩人耳目，对此应按个人犯罪处理。

2、集资诈骗罪犯罪的主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法占有集资款的目的。即作为行为人明知自己以实施诈骗的方法非法集资，将会导致破坏金融管理和侵犯公私财产所有权的危害后果，并且希望这种危害后果发生。同时行为人还必须具有非法占有的目的，犯罪目的也是构成该罪不可或缺的主观要件之一。

3、集资诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，既破坏了国家的金融管理秩序，又侵犯了公私财物的所有权。金融的重要性要求国家通过金融规范有效控制金融市场，形成有序的良性状态。集资诈骗行为违反有关金融法规，擅自吸收公众存款的和一些单位的公款，使大量的社会资金在银行和其他金融机构之外循环，干扰了正常的金融业务，影响了国家正常资金积集和货币回笼，限制金融机构资金来源，严重扰乱了金融秩序。由于集资诈骗罪行为人是以非法占有集资款为目的实施诈骗，一旦诈骗成功，还会给被害人造成巨大的财产损失，使不少家庭为此倾家荡产，企业濒临破产。因此，此类犯罪，具有极其严重的社会危害性。

4、集资诈骗罪在客观方面表现为行为人使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为，即非法集资行为和采用诈骗方法二者的结合。所谓“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准向社会公众募集资金的行为。只有非法集资活动才构成集资诈骗罪。“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款的手段。在司法实践中，行为人通常采用的方法有，虚构经营业绩，伪造效益良好的假象，打着兴办“高、特、尖”高科技企业的幌子，以优厚的红利为诱饵等。

5、关于集资诈骗罪“非法占有目的认定”广州律师黄利红指出，集资诈骗罪主观上必须具备“非法占有目的”。即行为人在主观上具有将非法集资的资金据为己有的目的。所谓据为己有，指将非法集资的资金置于非法集资人的控制之下。最高人民法院2001年在湖南长沙召开的全国法院审理金融案件工作座谈会上形成的会议纪要（简称会议纪要，下同），对包括集资诈骗罪在内的金融犯罪案件中认定“非法占有目的”作了明确的规定：①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金，拒不返还的行为。司法实践中，对于其他欺诈行为可以认为是指未将集资款按约定用途使用，而是将集资款用于个人还债，或者将集资款暗中挪归他人，以他人名义秘密投资，并对外宣称经营失败，破产等假象，无法返还集资款。

6、关于集资诈骗罪数额的认定构成集资诈骗罪须达到“数额较大”。作为经济犯罪的本案，诈骗数额的大小直接体现了行为的社会危害程度，诈骗数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。按照2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，集资诈骗罪的追诉标准是个人集资诈骗数额在十万元以上，单位集资诈骗数额在五十万元以上。在计算和认定集资诈骗罪的犯罪数额中有三种观点：一是按集资款全额认定；二是按最终损失额认定；三是按集资未归还数额认定。我认为，按行为人通过实施诈骗行为而实际骗取的财物，即被害人受骗直接损失数额为定罪的标准数额更为科学、合理，既对实施诈骗的行为人不枉不纵，亦充分保护了被害人的合法利益。

    三、审判实践中如何正确把握集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪

    广州辩护律师黄利红指出，由于集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪两者在客观上都有非法募集资金的性质，而且在实践中，许多非法吸收公众存款人因为各种客观原因不能归还存款，在主观上都是故意的，主体也都是一般主体，因此，两罪极容易混淆。但是两罪之间还是存在本质差别的。

    黄律师说集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪两者最关键的区别在于主观目的不同，即是否以非法占有所募集资金为目的。集资诈骗罪的行为人主观上是为了非法占有所募集的资金，事后不予归还；非法吸收公众存款罪行为人主观上只是为了募集资金或揽存存款人的资金用于营利或经营活动，其意不在占有。如果吸存人以吸存的名义取得资金后，把占有的资金任意挥霍，用于违法活动或吃喝玩乐等高额消费，或者主要资金去向不明且不能说清用途的则构成集资诈骗罪，如果吸存人主观上没有占有的故意，只是因为客观原因不能归还存款的，仍不能客观归罪而认定为集资诈骗罪；

    黄律师还指出集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪两罪在行为实施方式上也有所不同。集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法，这是该罪的必要构成要件，非法吸收公众存款罪非法聚集资金，表现为诈骗方法和非法集资两种行为的结合，即表现为以存款的方式非法吸收他人资金，该罪的构成并不以欺骗方法为必要构成要件，尤其是在吸收存款或募集资金的行为目的上并没有遮掩赢利的意图和表现；

    黄利红律师最后指出，由于犯罪目的和客观方面的不同导致两罪侵犯的客体也不同，集资诈骗侵犯的客体是复杂客体，即：不仅侵犯了国家的金融秩序，而且侵犯了出资人的财产所有权；而非法吸收公众存款罪侵犯的是单一客体，即国家的金融管理制度。

    黄律师强调，只有很好地对集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪进行界定和区分，才能做好相关犯罪的辩护工作，争取当事人诉讼利益的最大化。