广州资深律师:黄利红

           只要我决定受理这个案子,摆在面前的就只有一个日程——打赢这场官司。我将全力以赴,用一切合理合法的手段把委托人救出来,不管这样做会产生什么样的后果。

——黄利红  

广州律师黄利红 >> 诈骗罪

广州刑事律师黄利红:黄x业的行为是居间行为,不构成诈骗罪

作者: 来源: 发布时间:2013年10月17日

    广州刑事律师黄利红,擅长无罪辩护,为多起重大诈骗案推掉诈骗罪名。典型案例有:段x、张x、严x峰涉嫌诈骗4亿元,经黄利红律师辩护后,天河区法院以(2012)穗天法刑初字第160号刑事判决书认定被告人诈骗罪不成立;黎xx合同诈骗案,经黄律师辩护后,广州市中院作出(2009)穗中法刑二初字160号刑事判决,认定被告人黎xx的行为不构成合同诈骗罪。下面是一起黄利红律师新近办理的一起诈骗案,黄利红律师为当事人提供二审辩护,下面是该案二审辩护的辩护词,案件目前还在审理阶段,该案可能也会有一个很好的结果。

 x业涉嫌诈骗一案二审辩护词

审判长、审判员:

    我受广东法制盛邦律师事务所的指派担任上诉人黄x业的二审辩护人,在接受x业的家属委托我会见了上诉x,了解了本案的案情,查阅了该案的卷宗,本辩护人认为上诉人的行为不构成诈骗罪。但由于一审法院认定事实错误,导致出现错误的判决。辩护人向二审法院提出如下辩护意见,供法庭参考

一、上诉人黄x业没有非法占有目的

上诉人黄x业等人收取黎xx15万元人民币,并没有占为己有,而是完全按照和黎x棠等人的约定,用于上诉人完成委托事项的专门业务费方面的支出,这些费用的支出,黎x棠等人都是知道的,并且黎x棠等人有时也亲自在场。黄x业的口供证实了上述事实,从而证明上诉人黄x业没有非法占有的目的。黄x业在口供里面指出,“黎x棠给植x銮的15万元钱,都是我和黎x棠一齐支取的,使用每一笔大的钱都向他汇报的。使用这笔钱时,黎x棠有时在场,有时不在场,因为他在平凤镇有果场,有时他没有时间,因此就没有同去。(参见黄x201293日第三次笔录的第四页,卷宗第000028页)。证人黎x棠自己的陈述也印证了黄x业的上述说法。在黎x棠的201294日的询问笔录第3页,卷宗第000092页也提到,“黄x业叫我和他一齐跑关系共有三、四次,主要是跑封开国土局及土地储备中心,黄x业主要是找黄x荣及梁x海。黄x荣我们在他办公室见过一次面,但没有过具体业务,我和黄x荣吃过两次饭,食饭期间,我问过黄x荣国土所后面的土地买卖的事,他讲,土地不成问题,但是办理土地证件的时间要长一些。我和黄x业上过封开县土地储备中心的办公室,想找梁x海的,但都没有见到他。”

二、上诉人黄x业认真履行了双方的合同约定。

上诉人黄x业签订协议到公安机关对其采取强制措施前一直有履行双方所签订的协议,积极寻找和联系相关土地的出让信息。x业为履行协议多次到封开县国土资源局找当时分管国土所工作的x副书记咨询和了解土地的招拍挂情况,到封开县交易所询问了解镇国土所背后莲花地块的交易出让情况,向龙昌集团经理室人员咨询莲花心地块的权属问题,县土地储备中心,与该中心的副主任黄x辉进行联系了解相关土地出让情况,甚至还带着x去县府大院找过外经局等单位,了解封开县招商引资情况并且介绍黎xx等人认识黄xx等人商谈用地事项,xx棠等人也说:土地不成问题,但办理土地证件的时间要长一些,他是有把握和信心促使镇国土所背后莲花心的地块的正常、公正、公开招、拍、挂的。在挂牌出让公示期间,只要按照缴交出让金,登记手续后,按照市场价格竞投,而且略高点,是肯定能中标的,叫你老板放心,目前并不十分激烈,有实力一定不成问题,你现在想要些图纸资料还不行,要迟些时间,手续是不成问题的,耐心等待吧。它要有个程序和过程,需要一定的时间。你们的老板只要真心想买地,有钱肯定可以买到手。封开很需要有钱的大老板来投资的。

可以说在履行协议方面,上诉人黄x业完全尽了自己的努力。对于黄x业的上述履约行为有上诉人黄x业、植x銮的口供,证人黎x棠、黄x海、黄x荣、梁x海、黄x辉等人的证言也可予以证实。

三、上诉人也有履行双方签订协议的履约能力。

    上诉人作为一名老师,头脑比较活络,且有很好的人脉关系,所以比较容易收集和掌握并获取相关封开县的土地出让的招、拍、挂等信息,所以他完全有能力履行双方所签订的协议,签约后黄x业广泛联系政府各部门以及相关土地的出让方,为将来促成被害人拿到土地做了大量的工作,以自己的行为证明他有相应的履约能力。只是履约过程中双方发生争议导致合同无法继续履行。

四、上诉人黄x业与黄x海、黎x棠等人的合作过程中,从来没有实施过虚构事实、隐瞒真相的行为。

    上诉人黄x业在这个合同的履行过程中,在与黎x棠、黄x海的交往过程中,并没有虚构任何事实,也没有隐瞒任何的真相,以达到骗取钱财的目的。这可以从以下两个方面体现出来:

    一是黄x业、植x銮早在201111月份给黎x棠、黄x海提供了真实的封国土资拍告字[2011]4号拍卖公告(参见本案卷宗000093页黎x棠笔录倒数第一段),公告上清楚地写明拍卖时间是201219日,黄x业、植x銮对黎x棠、黄x海等人不存在任何隐瞒的行为。3月初黎x棠拿着201111月份就准备好的协议让双方进行签字,协议的内容只是改动了签约的日期,但由于合同双方的共同疏忽,所有人都没有注意到封国土资拍告字[2011]4号拍卖公告所规定的拍卖时间已过的问题。正是由于有这种疏忽,后来黄x业等人还向国土局干部黄x荣查询公告所涉及的地块,被告知该公告所拍卖的地块已全部卖完,拍卖时机已错过(参见黄x荣的证言以及黄x业的供述)。所以在上述签约过程中,黄x业并不存在隐瞒真相的问题。在得知封国土资拍告字[2011]4号地块已经卖出的情况下,黄x海、黎x棠同意另找其他地块购买。

    其二是黄x业为黎x棠、黄x海等人提供的信息都是来自国土局的干部黄x荣、土地储备中心的梁x海和黄x辉,渠道可靠、信息真实。其中黄x业给黄x海、黎x棠提供的图纸也是来自国土部门的图纸,来源于封开县国土局,是国土局的干部黄x荣亲自交给上诉人黄x业手中的,黄x业只是将这张图纸进行了放大复印,因为复印后是黑白颜色,所以黄x业为还原图纸原来的颜色,在边框涂上红色。我们不能因为黄x业将图纸放大就认为是虚构事实,也不能因为涂上红色是虚构事实,因为图纸的内容并没有丝毫的改变,所反映的信息也没有丝毫的改变。另外黄x业也从来没有说那张图纸是红线图和蓝图(参见黄x业的口供,卷宗000025页的第11行,以及黎x2012518日给黄x业出具的收条,卷宗000121页),所以本案根本不存在上诉人虚构事实或用虚假的信息和资料蒙骗被害人的行为。

五、本案属于典型的居间合同纠纷,不应当作为犯罪来处理,不能因为合同履行过程中发生的纠纷视为诈骗行为。

合同法424条规定,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。合同法425条规定,居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。根据上述规定,居间人应当就有关订立合同的情况应当向委托人如实报告。这是居间人在居间合同中承担的主要义务,居间人应忠实而尽力地履行这项义务。如果居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。从合同法的上述规定可以看出行为人即使是违反了居间合同的主要的主要义务,也只是承担民事赔偿责任,而不构成刑事责任。上诉人黄xx銮与黎x20123月份签订的《经营房地产匡有土地使用权委托协约》,约定被害人x委托xx俩人代为联系。提供、追踪封开县江口镇封州一路段内地块出让拍卖、挂牌、招标、协议出让或划拨的有关信息,按公示内容开展土地出让工作,协助委托人签订确认书。从这些内容可以看出,这份合同属于典型的居间合同。本案中上诉人黄x业在履行居间合同的过程中,认真履行了合同的主要义务,积极为黄x海、黎x棠联系、提供、追踪封开县的地块拍卖、挂牌、招标、协议出让或划拨出出让等有关信息,没有任何虚构事实或隐瞒真相的情况存在。退一步讲,上诉人黄x业即使违反了合同法425条的规定,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,也只是承担损害赔偿责任,而不应当承担刑事责任
  六、一审法院认定被告人诈骗他人6万元的事实是完全错误的。     6万元是x业等人收取的15万元活动经费即业务费的结余款。很显然如果6万元不是结余款,既然6万元都有收条,那么对方也应当能够出示15万元的收条。事实上正是因为6万元是15万元活动经费使用后的结余款,所以15万元的收条才被撕毁,就结余的6万元由黄x业给对方出具6万元的收条。

另外上诉人黄x业关于6万元的结余款的陈述的细节和植x銮的陈述的细节完全一样,这种高度一致性也充分说明6万元是原来所收取的15万元活动经费的结余款(参见黄x业的口供、卷宗第000026,植x銮的口供、卷宗第000054)。说明两个人说的是真话,不然两个人说的话必然会南辕北辙。

退一步,就算后来上诉人有收x6万元,由于行为是连续性的,既然开始的行为合同纠纷,属于民事调整范围不构成犯罪,那么作为延续的行为自然也不构成犯罪,一审法院认定其中一段行为存在诈骗,很显然在情理和逻辑都是站不住脚的

 

                                       

 

                                      

                                   二审辩护人:黄利红

                                       20121017

 

 

 

 

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