是加盟费还是预付款
作者： 来源： 发布时间：2010年11月27日
代理词
上诉人：广州市XX资源软件有限公司。
住址：广州市越秀区环市中路313号201室。
法定代表人：陈XX。
电话：83586353。
代理人：黄利红，广东法制盛邦律师事务所律师。
电话：13322804716。
审判长、审判员：
我受上诉人广州市XX资源软件有限公司的委托，作为其二审的代理人，现依法发表如下代理意见，恳请法庭予以充分考虑：
1、一审判决对合同性质以及最低预付款的性质认定不清从而导致判决错误。
本合同纠纷是一起典型的特许经营合同纠纷。案件中所涉“最低预付款”，其性质属于加盟费，也称产品代理费或代理业务款。对于上述性质合同的第一条第2项，第4条以及第7条作出了非常明确的规定。原审法院对于本合同的特殊性并未予以关注。从而导致事实认定不清，盲目下判。
2、根据现行法律规定以及合同约定，被上诉人无权要求退还加盟费。
加盟费是在特许经营合同签订后，由加盟方（也称代理方）一次性向特许方支付的费用。商务部发布的《商业特许经营管理办法》将加盟费定义为“被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用”，一般情况下，特许双方一经签订特许经营合同，即要求加盟者交纳加盟费，特许人才可能把特许经营权授予加盟者，加盟者也才有可能开展特许经营业务。正如商务部《商业特许经营管理办法》所规定的，被特许人(加盟方)交纳加盟费是为了获得特许经营权。加盟费可以说是加盟者获取特许经营资格的对价，有了这种特许经营资格，加盟者才得以借鸡下蛋，实现盈利。本合同的第一条第2项也规定：“代理权开通”是指甲乙双方签定本协议，同时甲方按照代理要求支付相应的代理款项至乙方。从这一规定可以看出合同约定了“代理权的获得必须以支付代理款项即加盟费作为基础或前提。”
3、加盟方支付加盟费既符合法律的规定，也符合公平、互利、等价有偿的原则。
为什么加盟者必须支付加盟费？这是特许经营作为一种特殊的商业模式，特许人首先应有自己的商标、商号、知识产权、经营模式等资源；为将这些经营资源授权给被特许人使用，必须对被特许人提供相关的培训和支持，以使其顺利开展业务；在被特许人开展业务后，特许人仍需与其保持密切联系，继续提供支持与帮助，促成其成功经营。因此，特许加盟费是被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用。
被特许人必须为其所获得的特许经营权支付充分的对价。加盟费等约定的费用就是他支付的对价。加盟者支付加盟费的目是为了获得经营资格。特许经营资格获得意味着被特许人得到了一种授权，从而能够因此取得可以带来盈利的知识产权、规范统一的营销培训、行之有效的管理方法和经营模式，并且可以最大限度地减少和降低开办新企业所需要的资金投入和风险负担。加盟费本质上就是特许人准允被特许人使用其无形财产的报酬，也是特许人前期为了建立经营品牌所做投入的部分回收。缴纳加盟费成为被特许人享有资格、准入市场、跨越门槛之必要条件。
在本案中，上诉人在被上诉人加盟支付最低预付款即加盟费之后，上诉人得给代理商（被上诉人）一个会员账号和密码，代理商就可以在线进行操作了。同时,上诉人还要为代理商即被上诉人提供技术支持和必要的培训，为代理商提供服务平台,代理商在指定的区域内进行代理服务,直接与客户发生销售活动。由此可见,代理商交纳的加盟费（最低预付款）主要用于网眼软件产品系统及代理商会员系统的开发、维护、升级及日常的网络安全维护和售后支持维护等人工费用，硬件（服务器）的购买和升级，带宽等网络资源的购买，以及对代理商进行培训（参见合同第四条）。
4、上诉人、被上诉人双方在合同中明确约定了加盟费的处理。
上诉人与被上诉人签订的《Webeye“网眼”一产品代理协议》（以下简称《代理协议》）合法有效，对双方具有法律效力。即《代理协议》上的每一条款双方都必须遵守履行，包括协议第七条第一款的规定：“甲方成为乙方的普通代理商的最低预付金额是人民币5000元整……该预付款仅供网眼代理业务使用，不可移作它用，亦不作退还，之后发生的业务逐笔从其中扣除。”这已足够说明双方在签订合同的同时对最低预付款不予退还已经达成了十分明确的约定。即“无论何种情况、任何时候均不退还”。合同中关于该费用不予退还的条款符合费用性质及行业惯例，根据合同条款，考虑合同性质与行业惯例等因素，在特许方即上诉人没有任何过错的情况下，特许方在合同终止时不予返还加盟费并无不当。一审法院违背当事人的真实意思表示，同时未曾顾及合同性质与行业惯例等因素作出判决是非常错误的。
综上所述，无论从合同的约定还是有关法律规定，被上诉人请求我司返还预付款5000元既没有事实上的根据,也没有法律上的依据。因此，请求二审法院依法撤消一审判决，予以改判。
此致
广州市中级人民法院
上诉人：广州市XX资源软件有限公司
代理人：黄利红，广东法制盛邦律师事务所律师。
2００6年11月27日
