广州律师：在涉黑案件的辩护中13种情形可选择无罪辩护

    广州律师黄利红认为，在涉黑案件的辩护中13种情形辩护律师可选择为被告人作无罪辩护。

    已经开展了10多年的“打黑除恶”专项斗争，现在变成了“扫黑除恶”专项斗争。随着司法部门扫黑工作的深入进行，律师办理涉黑案件的数量也逐年走高，广东法制盛邦律师事务所合伙人，广州资深刑事辩护律师黄利红总结了近20年办理涉黑案件的辩护经验，指出存在下列13种情形之一的，辩护律师选择为涉黑案件的被告人作无罪辩护成功概率大：
    1、被告人不属于黑社会性质组织的成员的情形，律师应作不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”辩护。
    其法律依据分别是《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号）。
    《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出：以下人员不属于黑社会性质组织的成员：（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。
    根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号）第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
根据上述《纪要》和《解释》的精神可知：
    （1）不具有主观故意的情形。凡是主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织违法犯罪活动的人员”，虽然也可视为在客观上接受了黑社会性质组织的领导和管理，但由于未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动，还不足以推定其主观上已经具有加入黑社会性质组织的意愿，因此，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚，对于这种情形，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    （2）不具有从属关系的情形。如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。换言之，如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系；如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为，对于这种情形，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    （3）相互利用或受蒙蔽的情形。对于“因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员”以及“为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”，由于这两类人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，客观上也没有接受黑社会性质组织的领导、管理，只是临时性的雇佣与被雇佣、收买与被收买、利用与被利用的关系，因此，也不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚，对于这种情形，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    2、涉案组织存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。这种情形应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    《刑事审判参考》第628号《乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出：“黑社会性质组织并非一夜之间形成，通常有一个由犯罪团伙发展到犯罪集团进而转变为黑社会性质组织的演化进程，因此，对于组织的存续时间，需要结合黑社会组织的组织者、领导者的确立以及组织涉及的违法犯罪行为加以认定。”因此，可以从以下三个时间点论证“组织的存续时间”：（1）涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间；（2）足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大或标志性事件发生时间；（3）涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间。如果不存在这些仪式、活动、事件，则根本不可能构成组织特征；如果存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出，则也不应认定为黑社会性质组织。
    3、达不到法定人数，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出：黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。其中，既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。根据纪要的上述规定精神，人数是黑社会性质组织的一个重要的构成要件，如果组织成员少于10人，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    4、不存在一定的纪律、规约的组织，不能认定为黑社会性质的组织，因此律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出：对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约，应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。
    《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》指出：此外在通常情况下，黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，一般会有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至还有明确的规定。因此，具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。
    《纪要》将“具有一定的组织纪律、活动规约”作为认定黑社会性质组织时的重要参考依据。当然，纪律、规约的表现形式多种多样，如：宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等等，但如果确实不存在一定的纪律、规约，辩护律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    5、涉案组织没有“以商养黑”、“以黑护商”的情形，应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
    涉案组织并没有或者并不是主要通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取非法利益，并没有通过开办公司、企业等方式边洗钱边获取非法利益，公司并非基于违法犯罪目的而设立，公司的资金的来源是合法的经营所得，相关会计审计资料均不能反映资金来源是“黑钱”，不存在“以商养黑”、“以黑护商”。涉案组织与其他市场主体竞争时是有合法的招投标程序，交易是在意思表示真实、无强制胁迫的情况下达成，发生纠纷后通过合法的协商或民事诉讼途径表达自己的诉求、以争取经济利益。在部分事件中，虽然表达诉求的方式不尽合理，但没有通过有组织的违法犯罪方式进行，也尚未达到犯罪的程度。在这种情况下，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    6、涉案组织的经济实力没有超过该地区的最低数额标准的，应当为被告人按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    黑社会性质组织必须达到一定的经济实力才能支撑其犯罪活动。《2015年纪要》规定：“‘一定的经济实力’，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括：1.有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产；2.有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产；3.组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。通过上述方式获取的经济利益，即使是由部分组织成员个人掌控，也应计入黑社会性质组织的‘经济实力’。《2015年纪要》认为“高级人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”在20-50万元幅度内，自行划定—般掌握的最低数额标准”。在以村民聚集的涉黑犯罪组织中，开设赌场往往是较为常见的谋取经济利益的手段，但开设赌场并不一定获利丰厚，因为经济实力需以证据落实。因此如果涉案组织的经济实力达不到上面的最低数额标准的，辩护律师应当为被告人作无罪辩护。
    7、涉案组织没有将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，应当为被告人按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    《刑事审判参考》第625号《王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出：“获利之后是否用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动，历来是认定黑社会性组织‘经济特征’的重要参考指标。”《2015年纪要》则规定：“是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”根据以上规定，在论证维系组织生存、发展方面，可以统计近几年来全案中所谓的好处费、红包、奖金、丧葬费、旅游费等累计的总额，除以组织成员人数（或加计其家人人数），计算出平均每人每日可获得的经济利益，由此证明组织成员通过组织获取的经济利益没有办法维持正常的生活，如果无法维持正常的生活，就更谈不上组织的发展，微薄的利润不可能使组织成员形成稳定的层级关系。总之，只要涉案组织没有将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，就应当为被告人进行无罪辩护。
   

     8、涉案组织的资金主要用于企业合法生产经营，没有用于组织活动，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
    如果涉案公司会计账册、审计报告、银行流水等，证明资金链条和资金流转是用作企业生产。或者涉案组织并没有将获取的非法收入用于发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径等方面，以发展壮大组织；或者将获取的非法收入投入市场，通过各种洗钱手段转化为合法收入；或者用于寻求非法保护，等等。在这种情况下，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
    9、涉案组织进行高利放贷并不一定构成犯罪，如果其行为符合最高人民法院《民间借贷司法解释》的相关规定，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
    根据最高人民法院《民间借贷司法解释》的相关规定，对于年利率24%至年利率36%区间的利息，该部分利息属于自然债务的性质，如果借款人本息已经履行完毕的，借款人不得再要求退还；对于超过年利率36%的部分，属于法律不予保护的利息，应当按照不当得利予以返还。因此被告人放贷并不必然构成违法犯罪。只要涉案组织在高利放贷过程中没有使用暴力或暴力威胁的手段，且各被告人是各自放贷，相互之间在放贷方面并没有发生联系，资金来源、用途等并没有交集，在经济实力方面也不能对当地实现非法控制。在这种情况下，辩护人应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
    10、涉案组织没有采用暴力或以暴力相威胁的手段，或者虽然存在暴力手段但次数甚少、程度不深。这种情况辩护律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
    《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出：黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。如果涉案组织的成员的行为不具备暴力性或暴力色彩极为微弱，辩护人应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”进行辩护。
    11、所发生的违法犯罪活动并不是涉案组织实施的，辩护律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
    控方指控的所有违法犯罪活动，既不是由组织者、领导者直接组织、策划、指挥或参与实施的，也不是由组织成员以组织名义实施，且得不到核心成员的认可或默许，而是个别被告人因临时矛盾激化的或自己预谋实施的，并未与涉案组织其他成员事先商量沟通。在这种情况下，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
    12、违法犯罪活动与维护组织利益无关，在这种情况下，律师应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
最高人民法院刑三庭在《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》指出：“办案时，还是应当从是否代表组织意志、是否使用组织名义、是否维护组织利益等方面进行认真审查，对组织犯罪的范围加以必要的限制。如果确与维护组织利益无关，则不能作为组织犯罪处理。”《2015年纪要》同样指出：“确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。”根据上述文件精神，如果其他同案人的违法犯罪活动与维护涉案组织的利益没有任何关系，辩护人应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
    13、涉案组织不符合黑社会性质组织的非法控制特征的，辩护人应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。
    《刑法》就“非法控制”表述为“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。《2009年纪要》中强调：“即使有些案件中的违法犯罪活动已符合‘多次’的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。”根据《2009年纪要》以及《2015年纪要》，认定非法控制特征有两个必备要件，和一个参考要件。其中必备要件是：在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响；通过实施违法犯罪活动称霸一方，而且必然要有犯罪活动；参考要件是利用国家工作人员的包庇或者纵容。
    如果控方证据无法证明涉案组织在一定区域或者行业内形成了非法控制或者重大影响，或者辩护律师搜集或提供的行业状况调查报告、行业协会数据以及涉案组织相关企业的业务数据在一定区域内该行业总数据所占的比例份额等证据证明涉案组织没有操控一定行业的准入、退出、经营、竞争及其他经济活动，也不具有干预以上经济活动的能力，没有占有较大的市场份额，不构成垄断；没有通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内获取数额巨大的经济利益，也没有给其他主体造成100万元以上的直接经济损失，没有形成重要影响。在这种情况下，辩护人应当按不构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”为被告人进行辩护。