广州刑事辩护律师黄利红谈调查取证权
作者： 来源： 发布时间：2018年02月24日
广州刑事辩护律师黄利红认为，减少冤狱需着力加强辩护律师的调查取证权。
律师打官司打的就是证据，由此可见律师的调查取证权有多重要，然而在刑事诉讼中，刑事辩护律师的调查取证权存在诸多的制约和限制，向证人取证需要证人同意，申请检察院、法院调取证相关证据需要检察官、法官同意，谁不同意，律师的调查取证工作都会泡汤，所以辩护律师的调查取证权在很多时候都是一句空话。辩护律师成天为收集和了解有关证据而东奔西跑，受尽刁难和委屈，这些刁难和委屈对辩护律师个人事小，但会影响辩护效果，乃至造成冤假错案无法纠正，这就成了大事。笔者感受最深的是刘春虎滥用职权、受贿案，辩护人在一审、二审、发回重审、再二审中，均提出申请法院调取行贿人及其家属的银行资金流水，以证明行贿人的全部资金的真实走向，法院虽然调取了部分银行流水，却差临门一脚，最核心的银行流水不同意调取，结果无疾而终。虽然该案两个罪名变成了一个罪名，刑期由最初的10年6个月年减为3年5个月，但是作为刘春虎的辩护人，我并不满意这样的结果，因为这个案件如果我们律师有权利调取所谓行贿人的最关键的证据----全部的银行流水，这个案子很有可能改判无罪。因此，律师调查取证权无法落到实处的问题常常成为我们广州刑事辩护律师协助法庭查明案件真相的绊脚石，成了刑事辩护律师有效辩护的拦路虎。因此，辩护律师取证权制度的完善具有非常重大的意义，它的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的平衡，有利于司法公正和正义的实现。但正如上面所言，辩护律师的调查取证权是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的条款，还存在许多法律“陷阱”和法律空白等现象，这些因素都严重地影响了辩护律师的调查取证权。随着我国民主法治的进一步发展，要求完善辩护律师调查取证权的呼声已越来越大。
一、我国辩护律师调查取证权的现状
（一）辩护律师享有调查取证权的现有法律依据：
1、《刑事诉讼法》
第四十一条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
2、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》
第五十条 案件移送审查逮捕或者审查起诉后,辩护人认为在侦查期间公安机关收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未提交,申请人民检察院向公安机关调取的,人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料送侦查监督部门或者公诉部门办理。经审查,认为辩护人申请调取的证据已收集并且与案件事实有联系的,应当予以调取;认为辩护人申请调取的证据未收集或者与案件事实没有联系的,应当决定不予调取并向辩护人说明理由。公安机关移送相关证据材料的,人民检察院应当在三日以内告知辩护人。
人民检察院办理直接立案侦查的案件，按照本条规定办理。
第五十二条 案件移送审查起诉后,辩护律师依据刑事诉讼法第四十一条第一款的规定申请人民检察院收集、调取证据的,人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料移送公诉部门办理。
人民检察院认为需要收集、调取证据的,应当决定收集、调取并制作笔录附卷;决定不予收集、调取的,应当书面说明理由。
人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,辩护律师可以在场。
3、两院三部联合出台《关于依法保障律师执业权利的规定》
第二条 人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师，健全律师执业权利保障制度，依照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法及律师法的规定，在各自职责范围内依法保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利，不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责，不得侵害律师合法权利。
第三条 人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关和律师协会应当建立健全律师执业权利救济机制。
律师因依法执业受到侮辱、诽谤、威胁、报复、人身伤害的，有关机关应当及时制止并依法处理，必要时对律师采取保护措施。
第十六条 在刑事诉讼审查起诉、审理期间，辩护律师书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的，人民检察院、人民法院应当依法及时审查。经审查，认为辩护律师申请调取的证据材料已收集并且与案件事实有联系的，应当及时调取。相关证据材料提交后，人民检察院、人民法院应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制。经审查决定不予调取的，应当书面说明理由。
第十七条 辩护律师申请向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的，人民检察院、人民法院应当在七日以内作出是否许可的决定，并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时，办案机关不许可的，应当书面说明理由;辩护律师口头提出申请的，办案机关可以口头答复。
第十八条 辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院应当在三日以内作出是否同意的决定，并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时，办案机关不同意的，应当书面说明理由;辩护律师口头提出申请的，办案机关可以口头答复。
(二)律师调查取证权的缺陷：
上述法律及相关规定虽然规定了刑事辩护律师调查取证的权利，但是也存在着非常明显的缺陷。许多规定限制了辩护律师调查取证权的展开，使辩护律师的调查取证权有效机能的发挥大打折扣。这些缺陷表现在：
1、自行调查取证规定方面的缺陷：
首先、向控方证人调查取证须经“双同意”。
我国《刑事诉讼法》第四十一条规定“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其亲近属，被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这项规定意味着在向控方证人取证时，不仅要经人民检察院或人民法院的同意，还要经被害人或者其近亲属及被害人提供的证人的同意。这种需经“双同意”才能进行的调查取证，与其说是赋予刑事辩护律师调查取证的权利，倒不如说是为刑事辩护律师调查取证增加了一道关卡。
其次、辩护律师调查取证权不具有强制性。
法律虽然规定律师有调查取证的权利，但必须经被调查人同意，才能收集相关证据，因为法律没有规定对拒绝作证要承担任何的法律责任，在司法实践中，被调查人拒绝作证的现象是普遍存在的。一旦遭到拒绝，因无相应的救济程序，律师对此无能为力。而我国《刑事诉讼法》第五十二条规定“人民法院、人民检察院、公安机关向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”从中可以看出，公、检、法人员的调查取证具有强制性，有关单位和个人应承担作证义务，而律师的调查取证却在法律上未能赋予强制性，这导致刑事辩护律师的调查取证难度非常大，在大多数情况下成了一种不可能，这与控方相比，存在巨大的反差。
再次、证人保护制度空白导致证人不予配合。
我国目前尚未建立对证人作证实施保护的法律。由于客观存在作证的风险，证人因惧怕报复，或担心会有所损失，往往不愿与调查取证的律师配合，使得调查取证工作难以展开，若向控方证人取证，简直是难上加难，几乎成为不可能。
2、调查取证请求权的规定严重制约了辩护律师调查取证权的行使，申请检察院、法院调查证据困难重重。
相关法律均提到律师可以申请检察院、法院向相关证人或相关部门调取律师无法调取的有利被告人的证据的权利，但是权利是否能够兑现完全取决于检察院和法院，如果检察院和法院认为与案件无关而不同意调取，律师可以说是毫无办法。实际上律师申请检察院或法院调取的证据，首先作为辩护人来讲，其主观上肯定认为与案件有关，检察官、法官、律师作为共同的法律人，受的是同样的法学教育，同样的准入门槛，正常情况下对证据的判断应当是大致一致的，至少从概率上来讲，应当不会有太大的区别。但在司法实践中，由于辩护律师、公诉人员、审判人员的工作性质不同，彼此间的观点往往也会有分歧，或者因为检察官或法官个人的认知错误而不同意调取，甚至还不排除有些案件检察官、法官考虑到一些法律之外的因素而不同意调取，这对辩护人的调查取证权利和被告人的辩护权都是极大的侵害。辩护律师向检察院和法院申请调取证据，是否决定调取，法律赋予了人民检察院、人民法院极大的自由裁量权，却没有任何有效的规制，这对辩护人和被告人来说是不平等的，更严重的是，它的缺陷至今仍无任何可以援引的救济手段，检察院、人民法院未进行收集、调取证据，也不需要承担任何的法律后果。正因为对检察院、法院对辩护律师申请调取证据的自由裁量权不受任何约束，所以在司法实践中，经常出现侦查机关很少收集或者根本不收集有关犯罪嫌疑人或被告人无罪的证据材料的情况，而有些关于这方面的证据材料又是辩护律师在很多情况下客观上不能或很难收集到的，当辩护律师向检察院或法院提出申请时，律师得到的答复往往是“我们认为没有必要”，被拒绝或干脆不理。可以说，现行的关于保障律师调查取证权的条文是一个空洞无物甚至可以说是一纸空文，没有任何意义，相反，有时候这些条款反而制约了律师调查证据的权利。
3、侦查阶段调查取证权不明确。
从我国现行法律看，刑事诉讼法修改后对律师在侦查阶段介入刑事案件的身份已经明确为辩护人的身份，按理，律师在侦查阶段应当享有调查取证的权利，但是，现行法律对于侦查阶段律师的调查取证权未作明确规定，辩护律师在此阶段介入案件只能是会见犯罪嫌疑人，而律师在侦查阶段的调查取证活动容易被视为非法，其取得的证据也会因此而不被采纳。因此，律师在侦查阶段介入刑事案件的调查取证权没有法律保障的，其实际上是剥夺了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。而控方的大部分证据是在侦查阶段所取得的，这更加加大了控辩双方的失衡，以致很难维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
4、《刑法》第三百零六条关于“律师伪证罪”的规定严重束缚了辩护律师调查取证活动的开展。
我国刑事诉讼法第四十二条规定，“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”
《刑法》第三百零六条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人作违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
我国刑事诉讼法第四十二条和刑法第三百零六条的规定，特别是其中关 于“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”的规定，由于不够严谨，甚至成为个别地方打击报复辩护律师的法律依据。上述条款在怎样界定律师的违纪行为和犯罪行为呢?怎样认定“威胁”，“引诱”的标准都是模糊不清的，这样使律师容易被某些执法人员当作职业报复的根据，以及容易陷入“伪证罪”的风险。
二、对于完善我国辩护律师调查取证权的几点建议
1、建立调查令制度。调查令即根据辩护律师收集、调取证据的申请，由法院合议庭审查同意后发给律师“调查令”，由律师持法院签发的“调查令”到一些特殊性质的机关、部门收集、调取证据。对某些特殊性质的机关、部门或不愿意配合和阻扰辩护律师调查取证的机关和部门，由法院签发调查令，在辩护律师持令调查时，由于是代表人民法院，赋予了辩护律师一定强制性的调查取证权，其调查取证活动具有强制力，因此被调查者、证人有配合义务。
2、取消对辩护律师调查取证权的不合理限制。
（1）《刑事诉讼法》第四十一条中规定需经双方同意的才能进行调查取证的限制应予以修改，将“被害人或者近亲属，被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者近亲属，被害人提供的证人予以配合”。
（2）修改我国《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《关于依法保障律师执业权利的规定》的限制性和界定模糊不清的条款，进一步明确辩护律师向检察院、法院申请调取相关证据，检察院或法院应当同意调取或由法院向辩护律师签发“调查令”调取相关证据，以制约检察院或法院过大的不受制约的自由裁量权。
（3）取消我国《刑法》第三百零六条中容易使辩护律师陷入“伪证罪”的条款。
（4）明确辩护律师在侦查阶段的调查取证权。规定律师凭律师执业证和律师事务所证明，可以自行收集证据。同时应当对律师在侦查阶段自行调查取证活动进行一些必要的限制，律师的自信调查取证活动不得破坏犯罪现场、不得妨碍侦查机关的侦查活动。
