广州刑事辩护律师关于朱XX非法经营罪一案辩护词
作者：黄利红 来源： 本站原创 发布时间：2012年08月24日
广州刑事辩护律师：13322804716，黄律师。
辩 护 词
审判长、审判员：
我受广东法制盛邦律师事务所的指派，担任朱xx的二审辩护人，现依法发表如下意见，供法庭参考：
一审法院认定上诉人朱xx、陈xx、施xx等人结伙且未经许可生产假冒伪劣香烟25万元以上，情节特别严重与客观事实严重不符。一审以非法经营罪判处朱xx有期徒刑4年，属于量刑畸重。具体理由如下：
一、本案并没有查获一条成品烟，按成品烟定价缺乏事实依据。所以本案不应当按成品烟进行定价。
揭东县检察院起诉书指控的涉案卷烟价值463819.46元的估价是错误的。错误表现有二：一是违背不存在成品烟的基本事实，按成品烟进行定价；二是鉴定的单价也有问题，查扣的都是散装烟支，但鉴定部门却按成品烟的最高价格来鉴定，显然是不公正的。涉案的几个牌子的烟都分不同的档次的价格，但广东省质量监督烟草检验站却均按一个价格101.27元的来计算，而且这个价格均远远高于所有涉案品牌卷烟的平均价，这很显然是不公正的。
因此一审法院认定朱xx、陈xx、施xx等人结伙且未经许可生产假冒伪劣香烟25万元以上，情节特别严重是完全错误的。
二、本案只有散装烟支，因此应当按散装烟支的数量作为确定量刑情节的法律依据，这样做也是尊重案件基本事实的具体表现。根据侦查机关所提供的证据，表明本案的散装烟支只有75万支，因此尚未达到两高司法解释所要求的100万支的数额要求，属于情节严重的情形，还达不到情节特别严重的情形。一审法院认定上诉人等人的犯罪情节特别严重很显然是站不住脚的。
三、根据疑罪从轻的原则，应当对上诉人朱xx等人从轻处罚。
本案涉案卷烟的数量是无法确定。侦查人员在现场查扣那些散装的烟支后，并没有当场进行清点，甚至查扣的这批烟支连被告人签名确认都没有，很显然这在程序上是严重违法的。在这种情况下，查扣的这些烟支数量是怎么统计出来的，通过什么方法统计出来的，是否存在夸大烟支数量的情况，现在已无法查证。即使按照侦查人员统计的烟支数量75万支来量刑，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第三条之规定，也只是达到了情节严重的情形。而根据疑罪从轻的原则也应当按照情节严重的情形的量刑幅度对朱xx、陈xx、施xx等人从轻判处。
四、朱xx和本案的陈xx、施xx等人在本案中均系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。
1、朱xx出租场地时，对于被沈松洲他们用来存放假烟并不知情。在向朱xx租用场地时，沈松洲并没有告诉朱xx场地用来存储假烟。这从双方签订的合同以及朱xx的讯问笔录可以看出来。双方在合同里面约定，场地出租用于养殖，而且还强调不得用于违法或有污染环境的生产项目；在朱xx的讯问笔录里面，朱xx也提到出租的场地不得有违法和污染的情况出现。朱xx是在后来沈松洲等人开始存放烟支的时候才意识到他们可能违反了当初的约定，并感到他们的行为有所不妥，所以朱xx还为此打电话责问沈松洲，为什么会有烟支，沈松洲告诉朱xx，他只是搞点小包装，没有什么事，在这种情况下他才没有报警。朱xx虽没有报警，但要求沈松洲等人立即停止生产搬离现场。因此朱xx犯法是因为不懂法而误触法网，属于被动犯罪，并且情节显著轻微。这跟有明确认识是违法而为之，主观恶性相对要小得多。
2、本案的犯意提起人是沈松洲，投资人也是沈松洲等人。被告人朱xx对于这些假烟的生产既无出资，更不拥有生产的经营决策权以及经营利润的分享权。他只是为被告人沈松洲提供辅助性工作----买菜。
五、假烟的生产存储时间极短，从开始租地到搭建棚户再到招聘员工再到窝点被端总共就半个月，而且涉案的假烟尚未流入市场就被全部查获，社会危害性得以控制在一个较小的范围。况且本案属于图利型经济犯罪，人身危险性几乎没有。现在即使一些人身危险性极大的暴力性犯罪，如抢劫一般情节实践中量刑也就是3、4年左右。一审法院对朱xx判处如此高的刑罚显然违反了罪责刑相当的原则。
六、上诉人朱xx及陈xx、施济均等人均属于初犯、偶犯，没有前科劣迹，文化程度较低，法律意识匮乏，但经过一段时间的羁押已经收到充分的法律教育，再犯的可能性为零。
七、上诉人朱xx归案后，认罪态度良好，有明显的悔罪表现。能够配合办案单位，坦白自己的罪行，同时交代同案的罪行，对于办案单位顺利破案提供了帮助。
综上所述， 本案不属于情节特别严重，对上诉人朱xx量刑应当在5年以下有期徒刑或者拘役的幅度内判处较轻的刑罚，考虑到被告人朱xx在本案中系从犯、初犯、偶犯、且主观恶性较小，认罪态度较好，且其年事已高，体弱多病，请求二审法院综合考虑上述因素，在维护法律尊严的前提下人性化适用法律，对被告人以非法经营罪从轻处罚，判处一年以下有期徒刑，给被告人一个改过自新、重新做人的机会。同时建议法庭对朱xx适用缓刑。谢谢！
辩护人：广东法制盛邦律师事务所律师黄利红
2012年8月21日
广州刑事辩护律师：13322804716，黄律师。
