广州刑事律师黄利红认为刘x华的行为不构成假冒注册商标罪
作者： 来源： 本站原创 发布时间：2014年12月02日
广州律师黄利红接受当事人刘x华的委托，为其提起上诉，广州刑事辩护律师黄利红研究案件材料及判决书以后，发现一审法院认定的刘x华的假冒注册商标罪一案的非法经营额一千九百多万元（19872500元）是错误的，根据实际成交价计算，刘x华实际的涉案金额只有一万九千多元（19041元）还不到一审法院认定的千分之一。按照现行法律规定，广州律师黄利红认为刘x华的行为不构成假冒注册商标罪。详情可参见黄律师为刘x华起草的刑事上诉状。
刑事上诉状
上诉人：刘x华，男，汉族1977年4月10日出生，小学文化， 地址：江西省xx县xx乡xx村xx组。
二审辩护人：
黄利红，广东法制盛邦律师事务所律师。
电话：13322804716。
上诉人因假冒注册商标罪一案，不服（2014）穗海法刑初字第4号刑事判决书，现提起上诉。
上诉请求：
1、撤销（2014）穗海法刑初字第4刑事判决。
2、改判上诉人无罪。
上诉理由：
上诉人认为一审法院认定事实不清、证据不足，一审法院以假冒注册商标罪对上诉人作出判处有期徒刑3年的有罪判决是完全错误的。理由如下：
一、本案的非法经营数额是人民币19041元，而不是起诉书所指控的19872500元。
上诉人对查扣的涉案假冒“GUCCI”、“LV”、“FENDI”皮带的数量没有意见，但是上诉人认为这些假冒的商品应当按照它们本身的实际销售价格来计算它们的涉案金额。因为通过上诉人销售的场所、方式等因素，消费者一般明知是假名牌，属于知假买假，不会按照正品的价格支付。销售价格与正品价格往往会有天壤之别，只有按照假冒的商品本身的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算，则严重背离了客观实际。也正因为这样，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（最高法院、最高检察院于2004年颁布实施）明确规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格即正品价格计算。本上诉人庭前向法院递交了刘x华的销售上述“GUCCI”、“LV”、“FENDI”皮带的送货单，这些送货单清晰地证明，上诉人刘x华销售上述假冒“GUCCI”、“LV”、“FENDI”皮带的实际销售价格为平均每条3.3元，按此价格计算，上诉人刘x华假冒“GUCCI”、“LV”、“FENDI”皮带的金额总共为19041元，而非起诉书指控的19872500元，两者相差整整一千余倍。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在查明有假冒注册商标商品的实际销售平均价格的情况下，起诉书理应按照刘x华销售上述假冒注册商标商品的实际销售平均价来计算假冒注册商标商品的价值，而不应当按照被侵权产品的市场中间价格即正品价格计算。然而遗憾的是起诉书并没有按照实际销售平均价格计算，而是按照上述被假冒的注册商标的商品的正品价格来计算涉案的金额，这显然是非常错误的，一审法院对检察院起诉的假冒注册商标的金额认定方面的错误不仅没有进行纠正，反而以其作为定罪量刑的依据，这是错上加错。
二、上诉人刘x华的假冒注册商标的行为不构成犯罪。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
上诉人刘x华假冒“GUCCI”、“LV”、“FENDI”皮带的金额总共为19041元，很显然刘x华假冒他人注册商标的行为达不到法律规定的“情节严重”的标准，因此不构成犯罪。
综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，将上诉人刘x华假冒“GUCCI”、“LV”、“FENDI”皮带的金额总共为19041元，错误地认定为19872500元，以至于做出错误的判决，请求二审法院查明事实，纠正一审的错误判决，并宣判上诉人无罪。
辩护人及代书人：广东法制盛邦律师事务所黄利红
上诉人：刘x华
2014年12月2日
