广州行政诉讼律师黄利红：行政诉讼和解是双赢

        案情介绍：

原审判决不再执行、冼某某重获人身自由。

冼某某诉被告公安局撤销收容教育决定一案，天河区法院于2012年4月20日受理后，于同年5月18日开庭审理了本案，冼某某诉称，2011年12月26日0时30分，有多名陌生人敲门并说他有嫖娼，因害怕冼某某及其家人未开门，并报警，警察来后未制止，陌生人进而破门而入，强行将一家三口带到拘留所，冼某某接着被警察审讯。2011年12月26日被告公安局以嫖娼之名将冼某某处以15日行政拘留，2012年1月6日，又对其做出22个月的收容教育决定，原告认为被告对其作出的收容教育违法，请求法院撤销公安局对其作出的收容教育的决定。天河区法院审理此案后认为被告对原告作出收容教育22个月的决定，事实清楚，适用法律正确，并无不当，驳回了原告冼某某的诉讼请求。冼某某对天河区法院的判决不服，委托广东法制盛邦律师事务所的律师黄利红向广州市中院提出上诉，广州市中院对本案进行了开庭审理，庭审后黄利红律师对本案进行了调解，上诉人冼某某和公安局双方达成和解协议：被上诉人公安局同意立即释放被收容教育的上诉人冼某某，并对其受损的财物进行适当赔偿；冼某某向法院申请撤诉。调解书签订后，上诉人冼某某向法院提出撤诉，法院准许撤诉，并依法作出（2012）穗中法行终字第910号行政裁定书，裁定原审判决【天河区法院（2012）穗天法行初字第122号判决】不再执行，上诉人冼某某重获自由。至此冼某某行政上诉案获得圆满的处理结果。

律师办案体会：

今年几个行政诉讼案件最终都是以调解结案，双方当事人都非常满意。本人认为，行政案件法院在裁判时都会感到一定的压力，所以双方当事人和解对于定纷止争、息诉服判有非常重要的作用，同时又能使当事人的诉讼利益最大化，所以行政诉讼和解是个双赢的选择。

行政诉讼代理词：
上诉人：冼XX

代理人:广东法制盛邦律师事务所律师黄利红

电话：13322804716。
案号：（2012）穗中法行终字第910号
审判长、审判员：
    本人受上诉人冼XX的委托，担任其诉广州市公安局xx分局行政诉讼一案的代理人，本代理人根据双方出示的证据情况，结合法庭调查查明的事实，依照我国法律，发表如下代理意见，供法庭参考：

一、被上诉人指证上诉人嫖娼事实不清、证据不足。
    被上诉人指证上诉人嫖娼既没有视频监控，也没有电话录音，既没有抓获现行，更谈不上DNA的鉴定，又无其他物证，完全凭相互矛盾的口供来作为认定上诉人嫖娼的所谓事实，很显然达不到证据确凿、充分的程度。

二、被上诉人执法违反法定程序。
    被上诉人对上诉人实施传唤时，既没有穿制服、也没有表明身份、更没有出示传唤证。并且被上诉人的执法行为野蛮粗暴，本案并非有什么紧急情况，被上诉人却刻意选择深夜执法，严重侵扰他人的正常生活秩序，并且使用破门入户的极端手段强行闯入上诉人家里，给上诉人及其配偶、小孩造成极大的惊恐。执法当中，被上诉人将上诉人的妻子和不满10周岁的小孩使用强制手段带到公安局，并且对上诉人配偶及小孩使用极其粗鲁低俗的语言进行威胁谩骂，并且还砸烂上诉人房间里的天花。被上诉人的行为严重侵犯了上诉人及其家人的合法人身自由及财产权益。

    三、被上诉人对上诉人决定收容教育是为拆迁的目的服务，执法动机不当。
    通过从天河区法院向被上诉人以及所谓的卖淫小姐周X梅所作的笔录可以看出，上诉人和周X梅均提到上诉人被收容教育是与不配合拆迁有关，他们均否认他们之间有卖淫嫖娼之行为，上诉人和周X梅之所以承认有嫖娼卖淫之事实，是因为受到被上诉人的威胁以及利诱的情况下无奈作出的虚假笔录。天河区法院作为独立第三方对上诉人及周X梅所作的调查笔录，其证据效力应当明显高于有利害关系的被上诉人所做的笔录。

四、即使上诉人有嫖娼行为，被上诉人的行为依然构成违法。表现在：
    1、被上诉人适用《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对上诉人作出决定收容教育的行政处罚行为，明显违反了《立法法》。
收容教育的期限是六个月至二年，并且是将卖淫、嫖娼人员置身于特定场所强制劳动，这明显是限制人身自由的措施。2000年颁布的《立法法》规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。制定于1991年的全国人大常委会公布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》不是法律，其限制人身自由的规定，与《立法法》的上述规定相冲突，随着《立法法》的出台，这一规定理应失效。而且，《立法法》还规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”因此，国务院于1993年制定的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》也与《立法法》相冲突，也理应自然失效。
    2、被上诉人对上诉人决定收容教育22个月的行政处罚行为违反了行政法的“一事不两罚”的原则，是典型的滥用职权、显失公正的行为。显失公正表现在以下几个方面:
   （1）收容教育制度与2005年颁布的《治安管理处罚法》相冲突。《治安管理处罚法》规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”这充分说明，法律对于卖淫、嫖娼的处罚仅限于罚款与拘留，并不包括“收容教育”。无论是《关于严禁卖淫嫖娼的决定》还是《卖淫嫖娼人员收容教育办法》都不能违背法律的规定，再行对卖淫、嫖娼人员加重处罚。在本案中，被告对对原告除了拘留外再进行“收容教育”，也违背了行政法的“一事不两罚”的原则，是两重处罚。对于同一件事情，进行两次处罚，并且后一处罚没有任何法律依据，“收容教育”显失公正。
   （2）从法理上讲，无论是卖淫还是嫖娼，尽管违背了公序良俗，在道德上应当谴责，法律要受处罚，但毕竟这种行为是属于“无受害人的违法行为”，没有对他人、社会造成直接和重大的影响，动辄对他们处以长达六个月至二年限制人身自由的收容教育，这明显罚过于罪、罪刑不相当。在司法实践中，即使是构成犯罪的故意伤害，如果致使他人轻伤，那也只须处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而且实践中往往判处缓刑，不用坐监。难道两个不道德的男女进行了一个以金钱为媒介的性交易，社会危害性会远远超过故意伤害他人身体的犯罪行为？
    3、将行政处罚与拆迁捆绑在一起，利用收容教育为拆迁服务，执法动机不当。即使有嫖娼行为，如果利用了收容教育的这个处罚措施来达到拆迁之目的，行政处罚一样构成违法。
    综上所述，被上诉人对上诉人实施收容教育的行为显属违法，请求二审法院依法撤销被上诉人对上诉人作出的收容教育决定，并判令被上诉人告对上诉人进行赔偿，并赔礼道歉。

                                     代理人：广东法制盛邦律师事务所

律师  黄利红
                                                      2012年12月18日
 

 行政裁定书