涉嫌“非法经营罪”终获无罪

（注：文章相关人名、公司名称、单位名称均为化名）

一、案情简介

李某某从海外网站走私烟草进境，部分用于自己抽部分用于销售。该案被移送二连浩特市人民检察院审查起诉，李某某涉嫌走私普通货物、物品罪（逃税金额270余万，法定刑十年以上有期徒刑），非法经营罪（非法经营烟草数额200余万，法定刑五年以上有期徒刑）。公诉人最初提出认罪认罚的方案：走私普通货物物品罪建议量刑10年；非法经营罪建议量刑8年，建议数罪并罚后的刑期为15年。

二、代理意见与争议焦点

争议焦点：

走私烟草进境后销售，构成的走私普通货物、物品罪与非法经营罪是否属于牵连犯？应数罪并罚还是按一罪处理？走私货物、物品进境后部分自用部分销售的，应按货物还是按物品计税？公诉人提出认罪认罚的定罪和量刑建议后，辩护人能否通过沟通谈判，在定罪和量刑方面为委托人争取更大的诉讼利益？做了认罪认罚的案件，在法院能否通过律师的辩护，将刑期进一步降低？

辩护意见：

对于李某某涉嫌的走私普通货物、物品罪，我们提出以下罪轻辩护意见。

（一）本案认定的逃税金额存疑，根据疑点利益归于被告人原则，应当在对其量刑上予以考量。

1、李某某走私进境后自用，送人等非销售销售用途的雪茄应当认定为物品而非货物，适用不同税率。

根据《进出口税则商品及品目注释》、《中华人民共和国进出口税则本国子目注释》，雪茄烟归入24021000，商品名为烟草制的雪茄烟；根据海关总署公告2012第15号关于进境物品归类原则，雪茄烟归入03020000，物品名为雪茄烟。

旅客或者收件人本人使用或用于馈赠亲友等非二次销售的走私品应当认定为走私物品，相应地，走私货物仅指上述“物品”以外的，行为人用于生产、经营或出租、出售的走私品。

上海市高级人民法院对于相关问题也有相应答复：刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪属于选择性罪名，由于海关核税部门对入境“货物”和“物品”采用不同的计税方法征收税款(物品的税率一般低于货物的税率)，故同一走私对象因定性不同必然导致核定的偷逃税额不一，从而直接影响定罪量刑。同一案件中走私对象既有货物，又有物品的，认定走私货物、物品罪。

本案中李某某走私雪茄烟有些被用于自用，馈赠亲友的，对这部分雪茄烟应当定性为走私普通物品，应该适用行邮税率50%。

2、本案适用的汇率存疑。

本案是以2023年1月汇率为计核汇率，但是本案走私行为最后终结之日存疑，本案证据中的邮包单号，有些有具体日期，有些没有具体日期，因此本案走私行为终结之日存疑，应当适用的汇率亦存疑。而美元汇率波动大，影响的计税金额相差极大，根据疑点利益归于被告人原则，应当在量刑上予以考量。

横线包裹有具体日期，划圈包裹看不出具体日期，本案卷宗中有大量如划圈包裹情形类似的，看不出具体日期的包裹，因此无法确定本案中走私行为终结之日，从而本案应当适用的美元汇率存疑。

3、本案都是以美元计核税款，但是根据李某某供述，本案雪茄并非都以美元购买，存在支付人民币购买雪茄的情形。因此，本案中完全以美元计核出来的逃税金额存疑。

（二）李某某还有下列从轻情节。

1、李某某是初犯偶犯，此前无前科劣迹，无再犯危险性。

2、被告人主动坦白、认罪认罚，李某某对走私普通货物、物品罪的罪名和事实均不持异议，深刻的悔罪，且本身是在无知下触犯了法律，主观恶性不大，无再犯危险性。

对于李某某涉嫌的非法经营罪应作不起诉处理。

1、李某某涉嫌的走私普通货物、物品罪和非法经营罪属牵连犯，应择一重定罪。

就认定走私普通货物、物品罪来说，行为人走私的目的本来就是为了销售获取利益，销售或经营行为是走私的目的和结果。在本案中，行为人从境外走私烟草制品进境用于销售，前后具有手段和目的的牵连关系，属牵连犯，应择一重处理。

2、根据最高院发布的《刑事审判参考》1529号案例裁判规则，走私并销售走私商品触犯了两个罪名的，择一重定罪。

第1529号案例“王某贞走私国家禁止进出口的货物、物品案”载于最高院《刑事审判参考》第135、136辑(2022.5、2022.6)。

下面节选该案裁判说理部分：“本案中，被告人王某贞存在向直接走私人购买禁止进出口的货物、 物品和生产、销售不符合安全标准的食品两个犯罪行为，前后具有手段和目的的牵连关系，应择一重处理。依据刑法第一百五十一条第三款及相关司法解释的规定，走私来自境外疫区的动植物及其产品25吨以上， 或者数额在25万元以上的，应当认定为“情节严重”。王某贞走私来自甸疫区的“大耳朵山羊”55.4325吨，达到“情节严重”数额标准， 对其所犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。王某贞走私进口“大耳朵山羊”后对外生产、销售，无证据证明造成“特别严重后果”,所犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，对应的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑。两相对比，应对王某贞择一重以走私禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。”

根据类案同判原则，本案应对李某某涉嫌的两个罪名择一重处罚。

辩护人检索了大量走私烟草、雪茄类物品后销售的案例，发现实务中，走私雪茄并销售的案例都是以走私罪一罪处罚。比如下面几起案例：(2023)沪03刑初8号、（2021）湘01刑初38号、(2021)津03刑初50号等到，同类案例非常多，此处就不一一列举赘述。

辩护人提交书面辩护意见并与公诉人反复沟通，最终公诉人认同并采纳律师意见，就案件的涉税金额存在的问题退回缉私分局补充侦查，补充侦查后重新计核税额，偷逃税额由270余万调整为190余万。

补充侦查完毕，辩护人继续就认罪认罚问题与公诉人进行面对面的沟通，最终公诉人完全采纳律师的意见，同意该案的非法经营罪做不诉处理，只按走私普通货物、物品罪一罪起诉，认罪认罚建议量刑为5年。

审判阶段，辩护人并没有因为被告人做了认罪认罚而放弃继续努力，指导被告人争取到一个立功情节，最终李某某被法院判处有期徒刑四年半。

三、案例结果和理由

二连浩特市人民检察院采纳了我们两方面辩护意见，将案件发回补充侦查，重新将当事人走私的烟草自用部分与销售部分分开计核，计核后当事人走私普通货物、物品罪的逃税金额从270余万降至190余万，在辩护人与公诉人的沟通之下，公诉人建议量刑调整至五年，非法经营罪未予起诉。

二连浩特市人民法院最终以走私普通货物、物品罪判决李某某有期徒刑四年半。

四、案例评析

1、将两罪辩成一罪。最高法公布的类案中，走私烟草后销售牟利的案例大部分都是按走私普通货物罪与非法经营罪进行数罪并罚。本案经过我们律师出具专业的法律意见，检察院最终采纳我们的意见同意按走私普通货物物品罪一罪起诉。当事人的刑期得以大幅度减轻。

2、推翻了海关的核定证明书，将涉税金额由270余万元调整为190余万元，刑期由10年以上直接降到10年以下，这也为坦白、退缴非法所得等从轻情节在量刑时能够得以充分发挥作用创造了条件，因为如果涉税金额超过250万，量刑在10年及以上，相关从轻情节因为不具有量刑降档的作用，在量刑时基本上失去了意义。

3、我们在为当事人做认罪认罚时，并不是单纯的接受检方的意见，而是据理力争，通过出具法律意见书，电话沟通和当面沟通，想方设法让公诉人赞成并支持我们的意见。这个案例说明，认罪认罚并不是由公诉人单方决定的，控方、辩方、犯罪嫌疑人等三方是可以坐下来进行谈判的，谈出一个合情合理合法的对当事人最有利的定罪量刑意见后再签暑认罪认罚。本案建议量刑由最初的15年到最后的5年，说明我们律师在认罪认罚的工作中，成效是显著的，如果只是被动接受公诉人的认罪认罚，势必损害当事人的诉讼利益。

4、这个案例还说明，即便已完成认罪认罚程序，在法院审理环节，辩护人仍可通过专业、有效的辩护，通过穷尽一切合法手段，为被告人争取更为有利的诉讼结果。本案经过我们律师的指导和辩护，为被告人在审判阶段争取了一个普通的立功情节，法院最后判处被告人四年六个月的刑期。

五、办案小结

在处理与最高院公布的部分类案相悖且对被告人不利的案件时，辩护人的辩护工作面临巨大挑战。但只要秉持专业与执着，定能为当事人争取权益。

建议同行们，面对此类困境不要退缩，要深入研究法律条文，广泛收集有利证据，以扎实的法理和充分的依据增强辩护说服力；同时，务必与办案单位保持良好沟通，让其充分理解辩护观点的合理性与合法性，通过不懈努力，实现维护当事人合法权益的目标。