由一起非法经营案的无罪辩护所想到的----法律人应摘掉有色眼镜看问题
作者： 来源： 发布时间：2020年01月23日
世界本来是复杂的，多姿多彩的，但一旦戴上有色眼镜，你看到的可能就不再是一个客观真实的世界。但偏偏有人喜欢戴着有色眼镜看问题。认为会飞的都是鸟儿，佩戴大金链子的都是黑社会，纹身的全是坏人。这种简单地联想，单一固化的思维，虽然方便好使却不一定正确。
古人苏轼就曾经说过：“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。”的确，角度不同，观点也就不同。刑事辩护中，换个角度，经常会出现“山穷水尽疑无路、柳暗花明又一村”的情况。律师在刑事辩护中要擅于多角度看问题，才能找到推翻控方指控的切入点，充分维护当事人的合法权益。因此，法律人尤其是律师不能太感性！否则容易犯错误，而且还可能是大错误，因为你的思维偏差或单一固化的思维在某些时候可能直接关系到当事人的人身自由、财产权利甚至身家性命。法律人，应该要擅于思考，擅于质疑，如果老是抱着一种简单的思维模式，戴着有色眼镜，有时候可能会给当事人带来损失和灾难。
最近的一起非法经营案，也许能说明一些问题。
获得自由的当事人雷女士给其辩护人广州律师黄利红赠送旌旗
在这起雷xx非法经营案中，有些法律人就患了上述简单思维的错误，认为只要生产、销售了赌博机就一定是非法经营，一定构成犯罪，认为生产、销售赌博机，是祸害他人、祸害社会，怎么可能没罪呢？其实仔细研究，事情还真不是他们所想的那么简单。
雷xx经营一家电子生产企业，带着其先生、弟弟、弟媳妇等一干人马生产、销售赌博机。在处理这个案件时，一审的法官、公诉人乃至个别律师均认为，只要是生产、销售了赌博机就一定构成非法经营罪。在这样一种种简单的法律思维模式指导下，作出的判决很显然是经不起推敲的，站不住脚的。
一审以非法经营罪对雷xx等人定罪量刑后。雷xx等人不服提出上诉，我在辩护中指出，本案生产、销售赌博机的事实虽然属实，但生产、销售赌博机并不必然构成犯罪，这就如同戴大金链子的并非全都是黑社会是一个道理，如果生产的赌博机是销往国外就不构成非法经营，不构成犯罪，而且还能给国家解决就业问题，给国家增加税收、创造外汇收入，就不应当追究非法经营罪的刑事责任。
二审中，我们对上诉人雷xx作无罪辩护，认为雷xx虽然有生产、销售赌博机的行为，但现有证据证明赌博机是销往国外的，并特别提请法庭注意，现有证据不足以证实上诉人生产的赌博机有销往国内的情况。
二审法官认同我们的这一辩护观点，即生产的赌博机只要是销往国外的，便不属于非法经营罪追诉的范畴。二审法院根据庭审调查查明的事实，对上诉人雷xx 等人作出改判。
笔者认为，在这个案件中，“简单思维”之所以如此有市场，源于以下几点：
一是认知不足。这个案件从立案侦查到审查起诉，相关人员由于认知不到位，从而一开始就出现侦查方向上的错误。该案侦查重点应该放在赌博机的销售市场方面，即是否在国内销售，如果有足够的证据证明是在国内销售，比如说查明了国内的买家、购买赌博机的数量、单价等等，方可立案追诉；如果经过侦查未能收集到相关在国内销售的证据，则应该立即撤销案件。但由于办案人员的错误认知，即认为只要是生产、销售赌博机就一定有罪，一定构成非法经营罪，从而出现错误地追诉；
二是功利性倾向。有些人认为既然启动了刑事诉讼这列高速列车，既然起诉了，就只能将错就错硬着头皮将案件往下办，在该案的一审判决中，不能排除办案人员有这种功利性倾向；
三是懒人思想。对案件存在的问题由于不深入研究而未能发现，而想当然地认为只要案件程序没有问题、证据没有问题、事实没有问题，公诉机关起诉的罪名应该也不会有问题，法律适用应该也不会有问题，这种“轻信”思想在个别人中有一定市场；
四是折中的思想。有的辩护人认为被告人本来就情节轻微、又是从犯，为了获得缓刑而无原则地一味迁就迎合控方以及法庭的想法。
在雷xx等人的非法经营案的一审中，当法官问在起诉书中排在最后一名的被告人胡xx是否认罪时，被告人胡xx表现得犹豫不决，这时她的律师在庭上急不可待地对其进行“教育”：“你不要认为生产的赌博机卖到国外就是无罪，你只要生产了赌博机，罪名就已经成立，你不认罪就不可能适用缓刑”。胡xx在其律师的“教育”下当庭认罪。笔者认为，胡xx的律师的这种做法是不妥的。作为一名合格的辩护人，应该站在维护当事人合法利益的立场上，敢于追求真相，做一个敢于“较真”的人。我相信法庭绝对不会只是因为辩护人的据理力争而作出损害当事人合法利益的不公正判决。恰恰相反，这种和稀泥的辩护对委托人是不公正的，对其他同案人也是非常不利的。
（特别说明，本文只是笔者的一家之言，有些观点不一定对，甚至可能是错误的，发表此文供大家交流切磋，同时考虑隐私保护问题，对人名、公司以及案号、法院名称等全部做了隐私处理）
附雷xx非法经营案辩护词：
雷xx非法经营案二审辩护词
审判长、审判员：
本人受上诉人雷xx的委托，担任其二审辩护人，辩护人认为，一审法院认定上诉人雷xx犯非法经营罪与客观事实不符。一审以非法经营罪判处其有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元，属于事实不清，证据不足、定性错误，上诉人的行为不构成犯罪，具体理由如下：
一、一审判决认定事实出现严重错误。一审判决仅凭主观推断，不依证据裁判，这种违反“证据裁判原则”的做法是导致错案的重要原因。
一审判决书在第7页第二段第三行：“经查明上诉人雷xx等人对具有赌博功能的旧游戏机在国内违法翻新生产，后将其翻新生产的赌博机是亦在国内进行违法销售，当然销售对象并不仅限于中国公民或是外国人，故其在本案中的行为必然是我国法律所禁止的。”
辩护人认为，一审判决上述论断存在几大错误，一是认为是“违法翻新”，这个结论是完全错误的，上诉人其所在公司完全有从事相应业务的资质，“翻新”属于其正常经营范围，属于有证经营，不构成违法。
第二大认定错误是一审判决认为“上诉人生产的翻新的赌博机销售对象不仅限于中国公民或是外国人”。这个结论是没有任何事实依据的主观推断，是强加给上诉人身上的。理由如下：
1、上诉人生产的翻新的赌博机销售对象仅限于外国人，其销售的终端客户不是国内客户。
2、控方未能提供证据来证明上诉人雷xx等人及其公司有向国内具体哪些人或哪些赌场提供过电子游戏设备以用于赌博，到目前为止，没有发现雷xx她们生产的赌博机在国内被查获的任何相关行政执法记录或刑事立案记录。
3、控方指控的几宗电子游戏设备的销售，其目的地均为海外市场。
其中，起诉书指控的第一宗雷xx以100万元价格向上海客户销售的电子游戏设备172台。辩护人认为该批电子游戏设备销往的目的地为东南亚，这一事实有刘X和雷xx的口供足以证实，除此之外，后面辩护人还会提供相关书证作进一步的印证。参见下面刘x的下列口供：
起诉书指控的第二宗以人民币756605元的价格向韩国男子销售46台电子游戏设备，这批电子游戏设备的目的地同样也是东南亚的柬埔寨，这有双方签订的购销合同为证，也有同案人胡xx的微信聊天记录为证，后面辩护人还会提供相关书证作进一步的印证。参见下面双方所签合同的运输条款部分以及同案人胡xx的微信聊天记录：
合同运输条款约定46台电子游戏设备运往东南亚的柬埔寨
同案人胡xx的上述微信聊天记录证实，电子游戏设备是销往柬埔寨
4、辩护人出示的证据均证实，雷xx等人的电子游戏设备全部是面向国外市场生产和销售。
（1）中华人民共和国海关报关单位注册登记证书、对外贸易经营者备案登记表、出入境检验检疫报检企业备案表、出口退税备案表、营业执照、广州电子游戏国际产业展、跟进日志等等，均证实上诉人雷xx等人及其公司所生产、销售的电子游戏设备全部是面向国外市场，尤其是跟进日志，详尽地记录了上诉人等人及其公司从开始生产、销售电子游戏设备以来的全部销售记录，该记录清晰地证明所有的电子游戏设备全部销往海外。
（2）上诉人雷xx在阿里巴巴网站开通的公司诚信通官网也证实，上诉人雷xx等人及其公司所销售的电子游戏设备，全部是销往国外。
综上所述，雷xx等人所在公司有营业执照，具有经营电子产品的资格，同时雷xx等人及其公司所生产、销售的电子游戏设备不是面向国内生产和销售，而是销往国外，比如柬埔寨等国，因此上诉人雷xx等人及其公司的行为没有违反国家“禁止国内销售”的相关规定。到起诉时为止，控方不能提供有关国内哪家赌场或营业场所曾经使用过上诉人雷xx等人的电子游戏机进行赌博营利的相关具体证据。
5、面向海外市场生产和销售电子游戏设备包括赌博机是合法的，应受法律保护的。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，非法生产、销售赌博机行为构成非法经营罪，必须具备的要件是：违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的的行为。
从上述《意见》可以看出，生产、销售电子产品构成非法经营罪必须同时具备三个条件：1、违反国家规定；2、非法生产、销售赌博机或者其专用软件；3、情节严重。这三个条件缺一不可，少了其中任何一个条件，均不成立非法经营罪。
很显然在本案中，雷xx等人的行为没有违反国家规定，因此不构成非法经营罪。
（1）雷xx的行为无违反国家之规定，即无违反国家关于“电子游戏设备不得面向国内生产和销售”之规定。
我国对生产、销售电子游戏设备（其中包括生产、销售赌博机）进行明确规范的相关规定主要有《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》和《关于允许内外资企业从事游戏游艺设备生产和销售的通知》，这两个《通知》对生产、销售电子产品（包括赌博机）作了非常明确具体的规定。
A、雷xx等人的行为符合《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》的规定，是一种合法行为。
2000年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》(国办发[2000]44号)第六条规定：“自本意见发布之日起，面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即行停止。任何企业、个人不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。一经发现向电子游戏经营场所销售电子游戏设备及其零、附件的，由经贸、信息产业部门会同工商行政管理等部门依照有关规定进行处理。”
上述《通知》规定从2000年6月15日起不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。很显然雷xx等人的行为符合上述规定，没有从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。
B、雷xx等人的行为符合《关于允许内外资企业从事游戏游艺设备生产和销售的通知》的规定，是一种合法行为。
2015年6月，文化部发布《关于允许内外资企业从事游戏游艺设备生产和销售的通知》，同样严禁含有《娱乐场所管理条例》第十三条禁止内容的，存在安全隐患的，具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏游艺设备面向国内生产和销售。很显然雷xx等人的行为同样也符合上述《通知》的规定，没有从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。
综上，雷xx等人所在公司所生产的电子游戏设备无论是否是具有赌博功能的游戏机，按照我国的上述相关法律规定，只要面向国外进行生产和销售，就不构成非法经营罪。
二、为了刻意掩盖上诉人面向国际市场生产销售游戏机的事实真相，一审判决书对上诉人在庭上出示的能够证明上诉人不构成非法经营罪的大量的证据全部予以隐瞒，从而为作出有罪判决扫除了证据方面的障碍，一审判决的不公平由此可见一斑。
在一审阶段，上诉人在庭前委托辩护人向一审法院递交了15组证据，这些证据其来源无任何问题，且在庭上均经过了控辩双方的充分质证，但是一审判决为了追求既定的判决结果，对上诉人所递交的全部证据视而不见，在判决书中只字未提，一审法院的判决书严重侵犯了上诉人的辩护权，尤其是举证的权利，严重地背离了客观公正的立场。这一事实既有一审庭审笔录以及庭审的视频为证，也有上诉人委托律师出示的相关证据及其目录为证。
三、上诉人即使有罪，一审判决也量刑畸重的。
1、上诉人有自首情节。一审未认定自首是错误的。
一审判决认为“上诉人雷xx虽能主动投案，但在庭审过程中认为其行为不构成犯罪，故不应该认定自首。”判决书这个认定是错误的。关于生产赌博机是否构成非法经营罪的问题，即使是作为专业人士的律师、公诉人、法官也经常出现因为专业素养不同、工作责任心的差异，而导致在客观上会有不同的理解和认知。上诉人认为，只要上诉人雷xx有主动投案行为，且如实交代案件事实，就应该认定自首，不能因为上诉人雷xx就行为的定性存在不同意见，就否定其自首情节，这是非常严苛的，也是极不公正的。
2、一审判决书认定的涉案销售金额170多万元是不对的，现有证据无法证明涉案金额达到情节特别严重的程度。一审判决在第8页认定上诉人雷xx等人情节特别严重是完全错误的。
正如上诉人前面所提到的，本案指控的几宗销往国外的电子游戏机（不管是不是赌博机）因并不违反中国国内的法律，不构成犯罪，因此不应当作为涉案的金额来进行统计，涉案金额的统计对象是错误的。因此在没有明确的涉案金额的情况下，即使认定构成非法经营罪，也只能是按普通情节进行处罚。
综上所述，上诉人雷xx等人的行为完全符合国家的相关法律法规，不构成非法经营罪，退一步讲，即使认定构成非法经营罪，一审判决也是量刑畸重的，请求二审法院在查明事实的基础上依法做出公正判决，撤销一审错误判决，改判上诉人雷xx无罪，谢谢！
辩护人：广东法制盛邦律师事律师 黄利红
电话：13322804716
2019年5月9日
