黄利红：律师应关注非法经营罪的假烟经营数额认定
作者：黄利红 来源： 本站原创 发布时间：2013年03月31日
烟草案件中非法经营数额的认定问题在办理涉烟案件时，首先要确定非法经营数额。依据“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应以非法经营数额或违法所得数额来定罪量刑。
违法所得数额通常是被告人以销售金额扣除成本后赚取的利润，因很难查清，通常情形下以销售金额来认定非法经营数额。但对于产品尚未售出，在生产或运输环节被查获的，非法经营数额表现为货值金额。所以刑事辩护律师在非法经营罪的辩护中，应当充分关注销售金额的认定和货值金额的认定。
一、辩护律师关于销售金额的辩护
应综合全案的证据材料认定销售金额。对于已经售出的烟草制品，刑事律师在庭审中应当提出法庭不能仅凭被告人的供述来认定价格和数量，如果没有下家的证言可以用来印证被告人的供述或者虽有下家但两者陈述不一致，按有利于被告人的原则就不能认定烟草制品的价格。
二、辩护律师关于货值金额的辩护
对于未销售的假烟如何认定货值金额，“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了三种方法:
(1)能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算;
(2)无法查清实际销售价格，有品牌的，按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;
(3)无品牌的，按省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
在庭审辩护中，辩护律师不要被上述解释束缚思维，该解释其实存在极其不合理甚至荒谬的地方，如假冒的红塔山，如销售出去最多70 元一条，而未销售出去按品牌烟零售价格计算则200 多元一条，造成的结果是假烟销售出去可能不构成犯罪，而假烟尚未销售出去反而还构成犯罪，显然违背立法的初衷。因此，刑事律师应当特别强调，除非确实没有其他证据，对于有品牌的未销售的假烟不应按烟草专卖行政主管部门确定的零售价格来计算，因为这样有失公平。所以刑事辩护律师在庭审辩护中一定要敢辩、巧辩，极力突破不合理甚至错误的司法解释，取得法官的理解，只要法官接受了你的辩护意见，案件就有胜诉的机会。
2012年本人在揭阳市中院给一个非法经营案的朱xx提供二审辩护，在本人的辩护意见中，我按照上述思路提出广东省烟草专卖局的核定的烟草制品的金额存在问题，不应当作为定罪量刑的依据，揭阳市中院考虑案件的实际情况，对本案的包括朱xx在内的4名上诉人进行改判，获得了良好的辩护效果。
