广州律师：公诉机关对姚xx走私象牙600多公斤的指控事实不清、证据不足

    荊x法、姚xx等16人的特大走私象牙（涉嫌走私珍贵动物制品罪）一案于2014年9月28日至30日在广州市中级人民法院开庭审理，广州律师黄利红通过数十次地会见被告人、详细地研究案件的卷宗，并参加法庭的庭审活动，对案件的全貌有着深入全面地了解，在此基础上，广州辩护律师黄利红认为公诉人指控姚xx等人走私象牙600多公斤属于事实不清、证据不足。详情参见下面黄利红律师于28日庭审调查后起草的辩护词草案：

       姚xx涉嫌走私珍贵动物制品罪一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

    广东法制盛邦律师事务所依法接受被告人姚xx及其亲属的委托，指派本律师担任被告人姚xx的辩护人。现本辩护人就被告人姚xx犯罪事实和量刑情节发表如下意见，供合议庭参考：

    一、对被告人姚xx构成走私珍贵动物制品罪的定性没有异议。

    被告人姚xx在走私象牙入境的共同犯罪中，他只是负责象牙的销售这个环节，辩护人认为其行为已经构成走私珍贵动物制品罪，对公诉人指控被告人姚xx构成走私珍贵动物制品罪的罪名不持异议。

    二、关于本案的事实部分，公诉人指控被告人姚xx走私象牙21次，重量659.32千克，案值27471886.44元。辩护人认为这一指控事实不清、证据不足，根据“疑点利益归于被告”的原则，应以实际查扣的象牙数量59.838千克认定走私金额。

    首先，上述指控与被告人供述的次数存在重大差异，且被告人各自的供述也存在较大差异。在今天的庭审调查中，被告人姚xx庭上供述其参与走私象牙入境只有四次，被告人张x供述的也是四次，被告人陈x英供述的是四、五次，荊x法供述是8、9次，且上述被告人的供述的次数因记忆问题，也不是完全确定，因此无法印证上述指控的准确性。且同案被告人郭x、夏x苏、王x峰等人在庭审调查时均提到他们有时候从非洲带回来的并不都是象牙而是香烟和酒。被告人贺x森在庭审中也指出，他并不能确定带回来的是象牙，所以本案走私象牙的次数无法确定。

    其次，上述指控与被告人供述的每次走私入境的重量存在重大差异。控方指控被告人姚xx等人在2011年9月11日至2013年6月28日先后20次走私象牙入境，每次30千克，先后共计走私600千克象牙入境。很显然，起诉书的这一部分指控既缺乏依据，也不符合事实。这一指控与被告人等人的陈述不一致，荊x法在口供里提到，走私入境的象牙数量不完全相同，他说“带的货，有时多，有时少，最少的才10多公斤”。同案被告人陈x英也在口供里提到带的象牙大约每次12公斤，所以控方指控的上述事实具有不确定性。

    再次，公诉人指控被告人走私象牙659.32千克，但目前实际查扣仅有59.838千克，其余象牙目前均下落不明，无法查实。对于“其他象牙”是否是真象牙制品，是否是非禁止进口象牙制品因没有经过权威部门的鉴定均无法确定其是否是本案的犯罪对象。在无法确定这些象牙是否为真象牙制品，是否是非禁止进口象牙的情况下，不应记入本案走私数量之中。

    综上，我们认为公诉机关指控被告人姚xx等人走私象牙659.32千克证据不足，存在诸多疑点不能排除，本案定罪量刑的走私数额应以实际查扣的象牙计算走私金额。

    三、被告人姚xx在本案中属于从犯，依法应当减轻处罚。

从全案角度综合分析，应当认定姚xx属于从犯。《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    辩护人认为，考察和认定是否构成从犯，应当从全案角度综合考察各被告人在共同犯罪中的地位和作用，而不能仅仅只考虑犯罪的某一个环节。否则就容易以偏概全，造成罚不当罪的判决结果，这样也就违背了“宽严相济”、“罪责刑相适应”等刑法基本原则。

    落实到本案，也需要从全案的角度分析各被告人在共同犯罪中的地位和作用，从而正确地认定主犯和从犯。本案的事实非常清楚，本案中走私象牙的全过程正如起诉书第4页、第5页所描述的有以下几个环节：1、被告人荊x法在非洲寻找好卖家，然后雇佣郭x、夏x苏等人从刚果金偷带象牙入境。2、张x与机场海关的工作人员陈x英联系通关，使得象牙走私得以成功。3、陈x英、陈x丽接到张x的电话后负责接应郭x、夏x苏等人过关，被告人孔x强负责接送，陈x英、陈x丽两人利用其机场工作人员通行证打开没有设立海关查验岗的内部工作人员通道，将象牙带出海关监管区，与前来接应的张x交接货物。4、姚xx负责最后的环节即和张x一起将象牙卖给客户李x宇、贺x彬，从中攒取每公斤300到500元的差价。

    在上述4个环节中，只有一个环节即第四个环节——销售环节，是由姚xx完成的，并且其销售象牙也是受荊x法、张x等人指派。也就是说，在整个走私过程中，姚xx只参与了一个环节，并且还是受同案人指派参与其中。

    从整个犯罪过程进行全案分析，很显然姚xx居于辅助和从属地位，应当认定为从犯。如果按照公诉人指控的数额认定并认定姚xx构成主犯，会造成严重的罪责刑不相适应的判决结果。

    四、姚xx有重大立功表现，可以减轻处罚。

    姚xx归案后向办案人员提供同案被告人贺x彬的电话以及居住地址，使得办案人员能够及时顺利地将被告人贺x彬缉拿归案。刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的：可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。很显然被告人姚xx的行为符合立功的相关要件，可以减轻处罚。

    五、姚xx具有其他酌定从轻处罚情节。

    本案中，姚xx除具有“属于从犯”、“立功”这两个法定减轻处罚情节之外，还具有以下酌定从轻处罚情节：

    1、被告人姚xx系初犯，认罪态度较好。

    被告人姚xx没有前科劣迹，是初犯。本案是被告人姚xx一时无知犯下的错误，其归案后，如实交代案情，积极配合海关缉私部门的侦查工作，主动交代自己的罪行和同案的罪行，使得案件得以尽快侦破。这些事实充分说明被告人姚xx认罪态度较好，积极认罪、悔罪。

    2、涉案象牙没有流入社会，危害性得以控制应当从宽处罚。

走私象牙原料59.838千克被白云机场海关缉私分局全部查获，没有流入社会，社会危害性得以控制，没有造成严重后果。

    3、被告人姚xx上有年迈多病的母亲需要照顾，可以酌情从轻处罚。被告人姚xx案发时，其母亲年迈体弱，患有高血压等多种疾病。如今被告人站在法庭的被告人席上，将接受法律的惩罚，这对一个家庭是十分悲哀的事情。考虑到被告人姚xx家庭的客观情况，有年迈的母亲需要被告人扶养照顾，希望法庭能酌情从轻处罚，让他们早日回到社会，回到母亲身边，以尽孝道。

    综上所述，辩护人对于被告人姚xx构成走私珍贵动物制品罪没有异议，但我们认为对于被告人姚xx定罪处罚金额应以现有证据查实为准，而不能简单以未经鉴定核实的659.32千克为准。被告人姚xx属于从犯，且有立功情节，依法应当减轻处罚；同时姚xx具有上述多项酌情从轻处罚情节。因此请贵院在量刑时予以充分考虑，给予其公正的判决。本辩护人建议，综合考虑上述各减轻和从轻情节，根据《人民法院量刑指导意见》的规定，依法判处被告人姚xx有期徒刑五至六年。并结合上述其他各种减轻和从轻情节，依法从轻适用附加刑。

                      辩护人：广东法制盛邦律师事务所

                                    律师  黄利红

                               二〇一四年九月二十八日