广州资深律师:黄利红

           只要我决定受理这个案子,摆在面前的就只有一个日程——打赢这场官司。我将全力以赴,用一切合理合法的手段把委托人救出来,不管这样做会产生什么样的后果。

——黄利红  

广州律师黄利红 >> 诈骗罪

戴xx合同诈骗一案申诉书

作者: 来源: 本站原创 发布时间:2014年01月21日

        黄利红,广州律师,擅长办理大案要案,曾经为胡明有申诉并赢得案件的胜诉。

       本案的当事人戴xx一审、二审因合同诈骗罪被判处有期徒刑十年,不服,其家属专程从外地到广州找黄利红律师给戴xx申诉,下面是黄律师给戴xx起草的申诉意见,透过申诉意见,可以看出本案一审判决、二审裁定中存在的诸多问题。

申 诉 意 见

   

  申诉人:xx  性别:男  出生年月:19661122日,汉族,香港人,商人,卡德数码有限公司董事。

  住  址:香港将军澳宝康路88号怡心园339D 

  申诉代理人:黄利红,广东法制盛邦律师事务所律师。

  电话:13322804716

  申诉人xx被控犯合同诈骗罪一案,不服广东省高级人民法院于2013131日作出(2013)粤高法刑二终字第13号刑事裁定书,现依据《刑事诉讼法》第241242条之规定,向贵院提出申诉。

   

  申请事项:

  1、对本案重新进行公开审理。

  2、依法撤销广东省东莞市中级人民法院(2012)东中法刑二初字第41号《刑事判决书》;

  3、依法撤销广东省高级人民法院(2013)粤高法刑二终字第13号《刑事裁定书》;

  4、依法改判申诉人无罪。

   

  事实与理由:

  本律师接受申诉人xx之委托,查阅了本案证据材料,会见了xx,结合本案证据事实以及适用法律来看,本律师认为,本案属典型的经济合同纠纷,不属合同诈骗犯罪,本案申诉人xx应宣告无罪。

  一、合同诈骗罪的概念和特征:

  合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分裂出来的新型经济犯罪。修订后的刑法第224条规定:有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  ()以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

  ()以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

  ()没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

  ()收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

  ()以其他方法骗取对方当事人财物的。

  根据刑法第224条的规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下法律特征:

  ()客体特征:本罪所犯的客体是国家对合同的管理制度,市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物,对于合同诈骗罪的行为人而言,签订合同的着眼点不在合同本身的履行,而在于对合同标的物的不法占有,合同仅仅是诈骗采用的手段形式。

  ()客观特征:从本质上讲,合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴。本罪客观方面表现为行为人在签订、履行合同过程中,虚构事实,隐瞒真相,骗取对方当事人数额较大的财物的行为。

  ()主体特征:本罪的犯罪主体包括自然人和单位。

  ()主观特征:合同诈骗罪主观方面表现为直接故意,且具有非法占有他人财物的目的。

  由此可见,认定是否构成合同诈骗罪,关键是要把握主观要件和客观要件这两个关键特征。下面本律师围绕合同诈骗罪的四个犯罪构成要件,略去主体和客体的阐述,仅就主观要件和客观要件,结合本案证据来进行分析。

  二、申诉人xx不具有合同诈骗罪的主观要件:——“以非法占有为目的”。

  是否具有“非法占有的目的”,是合同纠纷与合同诈骗罪的根本界限。

  合同纠纷,是指行为人有履行或基本履行合同的诚意,只是由于客观原因而未能完全履行合同。而合同诈骗是指诈骗分子利用合同,虚构事实,隐瞒真相,骗取财物数额较大的行为。司法实践中区分两者界限的关键是行为人的主观目的,行为人是以骗取财物为目的,还是通过履行约定的合同,而获得经济利益。而要判断行为人的主观目的,一是行为人的供述;二是根据证据事实进行推定。根据司法实践,必须以是否具有履行合同的能力,是否采用欺骗手段,以及履行合同的行为,违约的原因分析、标的物(货物)的处置情况等几方面进行综合判断。

  (一)从主体资格看,无论是作为自然人的xxx,还是作为单位的众翔公司、博迪公司均是真实合法的主体,不存在隐瞒身份、弄虚作假、虚构主体的行为。

  首先xxx夫妻无论作为自然人,还是作为公司出资人,其主体身份是真实的,不存在隐瞒身份,弄虚作假、虚构主体的行为;其次作为单位的众翔公司、博迪公司也是依法成立的法人。根据证人侯江亭提供的众翔公司《营业执照》,众翔公司注册资金、实收资产为50万元(刑事卷宗第十卷P198),而侯江亭提供的众翔公司2010430日的《资产负债表》(刑事卷宗第十卷P215),众翔公司实收资金多达460万元,也就是说众翔公司并不是一个皮包公司、空壳公司,不存在xxx等利用皮包公司行骗的事实。

  ()申诉人xxx有履行合同的实际能力,不存在裁定书46页第二段认定的“xxx承包经营众翔公司后的亏损数额不断扩大,经营状况日益恶化,履约能力严重削弱以至完全丧失的情况”

  1x承包经营众翔公司后,亏损数额比承包前明显减少的事实充分证明xxx有履行合同的实际能力。

  2009年,东莞市众翔电子厂,因资金不足,向xx提出合作,xx借出230万给其岳母入股众翔公司,占公司50%股份,众翔公司原股东(原股东为候江亭、巫炳雄和张汉平,以下称原股东)以部分设备和100万现金出资占50%股份,主要承接xx香港卡德数码有限公司的出口订单,生产加工汽车音响产品。工厂管理由原股东侯江亭负责生产和财务,xx的岳母则委任成刚为总经理作监督,并组成完整的管理团队。众翔公司以自主经营、自负盈亏的模式运作。经营一年后,因流动资金不足、管理不善等原因亏损300万左右。20104月开股东会时提出增加流动资金,由于原股东资金不足,不愿意按股份比例出资,于是提出要xx承包,后由原股东与xx的妻子x签署了承包合同,至2011430日止,承包期一年。

  承包后,为了解决众翔公司的资金需求,xxx提供国内二栋房产做抵押贷款80万元借给众翔公司,以香港的自住物业向香港星展银行抵押,信贷650万信用额,其中有420万元借入众翔公司,用于生产运作的流动资金,另有130万元人民币的设备融资和200万元人民币的贸易融资,所有借款全数打入众翔公司帐户,由原股东的财务出纳管理。借资后,众翔全面进行扩产和增加设备,并于20107月创办博迪塑胶五金厂完善众翔的配套供应。在各种条件的支持下,众翔公司生产能力得到提升,销售生产创历史高峰(报税登记可以证实)。到案发前,众翔公司对外应付款由原承包前10962452.28元人民币(判决书第12页第22点)减少为4646722.82元人民币(裁定书第3页第八行)。期间共支付承包前货款共1000万元(按承包合同属于双方共同债务),债务减少一半以上,亏损也大幅减少,工艺和效益明显提升,生产经营条件明显好转,因此xxx完全有履行合同的能力,二审裁定认定“xxx承包众翔公司后亏损数额不断扩大,经营状况日益恶化”完全不符合客观事实。

    2、《增值税纳税申报表》也充分证明xxx有履行合同的实际能力。

    众翔公司的《增值税纳税申报表》证实,201014月应税货物销售额392.51万元(刑事卷宗第十一卷P53),年均每月销售货物98.13万元,而 2010年全年销售货物1820.26万元(刑事卷宗第十一卷P69), 也就是说,2010512月承包期内共销售货物1820.26-392.511427.72万元,平均每月销售货物178.47万元,加上2011年1至2月销售货物409.11万元(刑事卷宗第十一卷P73),2010年5月-2011年2月承包期内共销售货物 1820.26392.51409.11=1836.86万元,平均每月销售货物183.69万元,远远大于承包前的98.13万,证明承包后众翔公司的实际履约能力大大增强。

  (三)xxx等人有履行合同的实际行为,不存在裁定书46页第二段认定的下列事实:“xxx在明知众翔公司的履约能力已严重削弱以至完全丧失的情况下,没有采取增加投资、改进工艺、提高效益等积极措施,没有采取符合众翔公司资金负债情况的经营方法”。

  首先,xxx有相应的履约能力,这一点上面已有详细论述,这里不再赘言。

  其次,xxx等人有履行合同的实际行为。最近几年来中国国内经济形势比较恶劣,市场竞争激烈,公司倒闭潮在长三角和珠三角大量涌现。即使在这种经济形势下,xxx等人经营的众翔公司的债务状况也得到很好的改善。x20105月承包众翔公司,与供货商协议先供货后结款;从现有证据来看xxx支付了供货商的大部分货款,使得其对外负债由承包前的1000多万下降到案发前的400多万,经营虽未完全走出困境,但是与承包前的情况相比,条件已经大为改观。众翔公司和博迪公司拖欠供货商的货款并非总货款,是公司支付了供货商的大部分货款后形成的拖欠款;正如上面所说,众翔公司对外应付款由原承包前10962452.28元人民币(判决书第12页第22点),下降到x承包众翔公司后到案发前的4646722.82元人民币(裁定书第3页第八行)。对外拖欠的货款已经大幅减少,企业朝着好的方向发展。xxx承包和投资众翔公司,之所以能够克服重重困难,使众翔公司的经营状况得到明显好转,原因在于他们不仅根据股东协议投资了230万元用于公司经营,而且还积极创造履约条件,把自己的全部身家都借给或者说是投入众翔公司的经营里面,用作公司的流动资金,支付供货商的货款、房租、税费等开支。xxx在履行合同时所作的积极努力具体表现在以下几个方面:

  1xxx以自有物业香港将军澳怡心园339D房为抵押向香港星展银行通过贴现的方式融资420万元,注入众翔公司。两被告人被逮捕后,该物业已被香港法院处置。这一点无论是xxx的讯问笔录还是xx的辩护人提供的新证据《抵押合同》均可证实上述事实。

  2xxx两人以自有物业即樟木头和横沥的两处房产抵押典当给东莞市博信典当有限公司,向东莞市博信典当有限公司分别借款30万元、50万元注入众翔公司。这两笔借款有xx的辩护人提供的两份民事起诉状及(2011)东三法民四初字第253254号传票予以证实。因为上述抵押借款,最后自己相关物业都被债权人拍卖。

  3、为帮助众翔公司渡过难关,xx的家人、亲戚以及博迪公司均借款给众翔公司进行经营运作。20114月到5月,博迪公司、x、成燕、皮淑华分别通过出纳谢文娟借款给众翔公司人民币550391.2元港币47000元、人民币470000元港币47000元、人民币20000元、人民币362414元,共计人民币1461435.2元、港币94000元(见本案《刑事一审诉讼案卷正卷》第一册15张《借条》),借条上均有众翔财务章及出纳谢文娟的签名,博迪公司是xx投资的,x、成燕、皮淑华是xx家庭成员及亲戚,如果xx有诈骗的意图,在这个时候其公司、家人也不可能借款给公司运转。

  4xxx为众翔公司作担保向八达公司借款200万元,这一笔款项还有证人罗高明的证词、八达公司提供的证据材料及证人何凤琼提供的证据也可以证实。

  5xxx为众翔公司作担保向仲利国际租赁有限公司借款154万元注入众翔公司。这一笔款项有证人何凤琼的证词、xx辩护人提供的(2011)深罗法民二初字第997号判决书及电汇凭证以及xxx的供述予以证实。

  综上所述,xxx将自己及家人的资产借给众翔公司,用于众翔公司支付货款、房租、税费等各种经营开支,这些资金已超过1000多万元人民币。这些事实充分说明xxx有履行合同的行为,同时也充分证明裁定书46页第二段“xxx在明知众翔公司的履约能力已严重削弱以至完全丧失的情况下,没有采取增加投资、改进工艺、提供效益等积极措施,没有采取符合众翔公司资金负债情况的经营方法”的说法是站不住脚的。

   (四)众翔公司开具部分远期未能兑现的支票(空头支票)与合同诈骗无关。

  1、众翔公司开具远期支票的目的是为了缓解当前的付款压力。 开具空头支票的原因是因为有供货商闹事导致供货商集体催款,无奈之下开具了一些未到兑现期支票拖延付款时间,但xxx只是想通过开具远期支票拖延付款的时间并没有占有货款的意思。实际上在有些支票到期后,xxx都有通知供应商不要去兑现,直接通过换取支票或者支付现金的方式进行付款。但有些供应商在接到通知后仍然进行兑现,导致被退票。

  2、证人证言也证明xxx有开具空头支票的行为是为了延缓付款的压力,而非为了占有货款。

   (1)证人任艳平(钜灿公司)证言证实: “成燕开过10张香港卡德公司的支票给我,多数支票已经支付或者跟众翔厂的财务换取现金了(参见刑事卷宗第二卷P100倒数第一行)。

   (2)证人邓武松证言(泽铭精密模具)证实:“开始时,支票也有出现过兑现不了的情况,但是等一、二个月之后他们就帮我解决货款了(刑事卷宗第二卷P10911行)”。

   (3)证人王琼证言(通鸿电子)证实“众翔201146日开了一张20000元人民币支票给我,2011412日进账20000元”。

   (4)证人张丽芳证言(仁兴机械)证实“第一张期票2011425日成功兑现”(刑事卷宗第二卷P183倒数2行)。

   (5)证人胡久山证言(永宝五金厂)“博迪2011431日前到期的期票我公司成功兑现了”(刑事卷宗第三卷p11倒数第2行)。

  3、现行法律规定开具空头支票的的行为不等同于合同诈骗。

  众翔公司开具的空头支票是余额不足暂时不能兑现而退,并不是伪造、变造、作废的票据,其中没有一张被银行销户的票据,众翔公司的行为与签订、履行合同过程中,以伪造、变造、作废的票据骗取对方当事人财物有本质的区别;《票据管理实施办法》第31条规定,“签发空头支票或者与其预留的签章不符的支票,不以骗取财物为目的的,由中国人民银行处以票面金额的5%但是不低于1000元的罚款”,可见,签发空头支票,并不等同于合同诈骗。

  xxx与客户之间的债权债务关系均有书面凭证,证明xxx没有非法占有的故意。

  无论一审法院还是二审法院均查明,xxx拖欠客户货款均给客户出示了对账单或付款协议书,双方的债权债务关系清晰明了,xxx从无否认欠款事实,无侵吞货款之意。拖欠货款,属于民事欠款纠纷,与合同诈骗无关。

   (六)货物的处置情况证明xxx没有合同诈骗的故意。

  在行为人已经履行了合同义务的情况下,行为人已经合法取得了货物的所有权。若当事人没有履行合同义务或者只履行一部分合同,则当事人对其占有供货商货物的处置情况,一定程度上反映了行为人当时的主观心理态度。不同的心理态度,对货物的处置也必然不同。合同诈骗犯由于具备非法占有他人财物的故意,因此,行为人一旦非法取得了他人财物的控制权,则通常将货物全部或大部分任意挥霍,或从事非法活动;或变卖后携款潜逃,根本不打算归还。而本案中xxx取得供货商的货物以后,全部用于生产经营,控方没有任何证据证明xxx将货物或货款藏匿、挥霍,或从事非法活动或携款潜逃。而且在xxx离开众翔公司之时,也没有带走众翔公司的货物,货物全部存放众翔公司。

  (七)从拖欠供货商部分货款的原因也说明xxx没有非法占有他人财物的目的。

    拖欠供应商货款的直接原因是由于骆边村非法控制众翔公司的出货造成的。

    从xxx的供述、证人证言等证据,可以证明,xxx投资的众翔公司、博迪公司之所以拖欠供货商的部分货款,主要在于x20105月承包众翔公司前,众翔公司对外就已经负债1000多万元,在承包过程中,xxx追加投入了1000多万元,经营状况虽然有所好转,但资金还是比较紧张,本来按照众翔公司与客户的货款月结的付款协议,众翔公司存在一定付款缓冲期,即众翔公司购买货物后,等过一段时间才结算,这样,众翔公司有个财务的缓冲期,但是由于骆边村村委非法控制众翔公司的出货,导致因出不了货而造成生产出来的货物的货款不能回笼,人为造成资金链断裂。

    众翔公司是从20114月起被骆边村村委非法控制的。从20114月到6月,公司生产出来的8000多套、400多万元的产品(公安后来拍摄的现场勘查的照片足以证明、成值等原众翔厂员工也可以证明。)全部被骆边村封堵在众翔公司的仓库里面,造成众翔公司因无法出货货款无法回笼的现象,正是由于骆边村的强行干扰,造成公司资金链断裂,造成无法正常支付201145月份的供货商货款以及工人工资。上述事实有证人成刚的证言以及众翔厂长邓泰贤的证言可以证实。邓泰贤在他的证言里证实:“20114月,成值等人将公司货物运出厂时候被我们村民小组派驻的治安员当场抓获”(参见刑事卷宗第三卷之二P166)。

    个别供货商在得知上述情况后上门逼债,并由此产生连锁反应,其他货款尚未到期的供货商也前来逼债,这种行为打破了众翔公司付款缓冲期,从而造成资金链断裂,众翔公司无法及时支付客户货款。由此可见众翔公司拖欠货款并不是因为xxx非法占有客户货款造成的,而是由于骆边村非法控制众翔公司的出货造成的。

  (八)众翔公司、博迪公司采购的物料全部用于生产的事实也证明xxx无非法占有他人财物的目的。   

    诸多证人证明众翔公司、博迪公司采购的物料全部用于生产。

证人黄金辉证实 “20116月 7日前每次到博迪厂都看到他们的工人在生产(刑事卷宗第二卷P21610行)”,黄金辉的证言证实了博迪、众翔采购物料用于实际生产。证人李勇军证实:“众翔厂所采购的原材料和机械设备,没有与实际需求不一致,有时需求物料拖后一个月才回来”(第三卷之二P187);证人李军证实:“采购回来的原材料和生产设备都是用于实际生产”(第三卷之二P219);由此可见,上述证人的证言均证实从供货商采购的物料,全部是正常的生产所需。

    综上所述,从以上区分合同纠纷与合同诈骗罪的界限的几个方面综合判断,可以认定,众翔公司、博迪公司拖欠供货商部分货款,仅仅是一个合同纠纷,xxx主观上没有“非法占有为目的”的主观故意。

  三、客观方面,xxx没有实施控方所指控的刑法224条第四项所规定的“逃匿”行为。xxx没有“收受货物后逃匿”,不具备合同诈骗罪第(4)项规定的法律要件。

  合同诈骗罪的第()项规定:收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿的。此规定是指行为人收受对方当事人的货物……后将货物隐藏、转移或将货物低价变卖后携款逃匿的行为。具体到本案:无论是众翔公司还是博迪公司,他们在收受供货商的货物后均是用于企业的正常生产,销售后的货款用于支付供货商货款。控方没有证据证明xxx离开时隐藏、转移货物或将货物低价变卖携货款逃匿的行为。裁定书认定“xxx变卖资产弃厂逃匿”证据不足。

  ()变卖自己的工厂设备的目的是为了支付货款和工人工资,而并非携款潜逃。

  1x在她的供述里证实,“20115月,为了支付工人工资及房租、水电费等费用,我经与xx商量,决定将博迪公司的四台冲压机、五台注朔机、模具等设备以40多万元卖给了我们的一个客户福建百利公司。”

  2、控方的证据《借条》(参见《刑事一审诉讼案卷正卷》第一册)也证明x设备变卖用于支付货款和工人工资。

  x将上述设备卖给百利公司后,百利公司将一笔设备款项473098元于201153日转到被告人x妹妹成燕的私人帐户里。512日成燕交通银行卡收到473098元,同日转出420000元到成刚在东莞银行6223338860375981帐号上,当日成刚转出363027元给众翔公司用来发工资(见《刑事一审诉讼案卷正卷》第一册《借条》),随后剩余的款项也以现金的形式交给公司的出纳谢文娟,作为众翔对博迪的借款,用途均是支付工资、货款或电费。

  (二)弃厂之说不成立。

    xxx不在工厂首先是因为他们对工厂的管理有专门的职业经理人进行打理,他们只是投资人而非管理人,xxx本来就不在工厂进行管理。其次xxx不在工厂也是因为工厂被村委会强行接管和东莞市第三人民法院查封。xxx无法继续经营实属迫不得已而非主动弃厂,这一事实可参见证人成刚的证言以及李军的证言。

  (三)逃匿之说不成立。

  刑法所规定的“逃匿”行为,包括以下法律构成要件:①有能力偿还而拒不偿还,是客观上有能力偿还而“主观上不想还”,②主观上具有非法占有对方财物的故意,③有逃避法律追究的动机和目的。具体到本案,x离开工厂,一是由于当地村委强行接管工厂和法院的查封工厂,导致他们没办法继续生产经营或通过变卖固定资产来清偿所欠供应商的货款,是没能力偿还,是“客观上没有能力还”而非“主观上不想还”;二是主观上不具有非法占有对方财物的故意;三是x离开工厂,是一种无奈选择,厂房被人接管和查封实属情非得已。由此可见,xxx的行为不符合刑法意义上的“逃匿”行为所要求的法律要件,不属于刑法224条所规定的“逃匿”行为。本案的事实也证明他们不具有逃匿行为,因为他们想逃匿的话,完全可以呆在香港而不回东莞。

    四、一审判决认定xx承包经营众翔公司,是众翔、博迪“负责人”,二审裁定认定xx承包经营众翔公司一年,上述认定完全不符合事实。这种事实认定错误也是造成一审判决、二审裁定出现错误的事实原因。

    1、《承包协议》证明众翔公司的实际承包人是x,并不是xxx承包众翔公司并不等于xx也承包众翔公司。他们虽然是夫妻关系,但彼此都是独立的自然人。

    2、众翔公司、博迪公司的营业执照以及工商档案资料等证据也证明xx不是众翔、博迪注册登记投资人,不是股东,也不是承包者,在众翔、博迪没有任任何职位,没有直接参与管理众翔、博迪。因此客观上也不具备合同诈骗的客观条件。

  本案的证人也证明xx不是众翔、博迪公司的负责人和承包人。

    证人成刚的证言证实众翔公司、博迪公司的股东和实际承包人均不是xx

  证人黄东培证实“从来没有见过工厂老板来过工厂(第三卷P004倒数第2行)。证人黄东培的证言证明xx不是负责人和承包人。

  证人罗高明证实“xx虽然不在众翔厂出现,但无论是定单还是资金都是来自他的”(第三卷之二P68);罗高明的证言证明xx在众翔公司中的角色是资金、订单提供者,也就是众翔公司的债权人及客户的身份,xx为众翔提供订单、技术、原材料、资金支持,但是并不能据此认定xx是众翔公司、博迪公司负责人和承包人。

    五、裁定书认定xxx骗取财物数额巨大,属事实不清,证据不足。

  1、一审判决、二审裁定将拖欠货款视为诈骗金额,犯了偷换概念的错误。拖欠供货商的货款是支付了供货商部分货款后形成的差款,实质上是欠供货商的部分货款,是欠货款,而非骗货款。而且欠帐帐目,进货单是清楚的,不存在骗货款。拖欠货款只能证明拖欠的事实,证明供货商受损失的事实。不能简单地认定拖欠货款的金额就是诈骗的金额。合同诈骗是以非法占有为目的,占有客户的货款。xxx并没有非法占有他人财物的故意,更没有用虚构事实和隐瞒事实真相的方法来逃避债务,因此将拖欠货款视为诈骗,是将经济纠纷混同为合同诈骗。

  2、实践中,公司、企业间拖欠货款现象非常普遍,不要说一般的小公司,即使是上市公司同样存在拖欠货款以及重大亏损的问题。如果将拖欠货款视为诈骗势必扩大打击范围,造成冤假错案。

  3、指控xxx骗取财物数额巨大,那么控方有什么证据证明他们骗取了财物那?他们骗取的财物又在哪里那?实际上,xxx不仅没有骗取财物,而且为了经营和偿还货款,他们把他们家里的所有的资产都变现为现金投入公司,如果他们要骗取客户货款,他们又为何要投入上千万的巨额资金那!而且他们投入的这上千万的资金事实表明是血本无归的,这些铁的事实充分证明他们没有诈骗的动机。

    4、控方收集的相关银行账户信息也充分证明xxx两人没有没有占有供应商任何货款的行为。

  众翔公司在中国银行(帐号678260408091001)、建设银行(帐号4400177010805300324)、工商银行(帐号2010026319200088540)以及博迪公司的中国银行(帐号677636408091001)、建设银行(帐号44001778108053003719)自20105月起的交易流水清晰地记录了众翔公司以及博迪公司资金的去向和用途,证明公司的所有款项均用于支付供货商的货款、工人工资以及水费、电费、厂房资金等等。

  x的中国银行01288710556928帐号、C.L.E华美银行1001-3102538帐号、卡德星展银行78-138958778-3701979帐号、xxx联名的香港上海汇丰银行411470016833帐号的交易明细均证实xxx没有私人占有卡德、众翔、博迪财产的转帐记录,也没有卡德占有众翔、博迪财产的记录。上述控方的证据充分证明xxx没有将卡德、众翔、博迪财产占为已有,没有非法占有的客观行为(补充侦查卷P28)。

    六、本案不仅存在严重的实体问题,还存在严重的程序问题。

  1、取证存在明显的有罪推定倾向,有违公平公正的司法理念。

  刑事诉讼法规定侦查机关的任务是,不仅要收集有罪或者罪重的证据,而且还要收集无罪或者罪轻的证据,但在本案中,侦查人员取证以偏概全,缺乏公平公正的司法理念,控方证据《现场勘验检查笔录》就是最好的明证。《现场勘验检查笔录》仅仅就众翔公司的二楼进行勘查,没有对一楼和三楼进行勘查。(详见勘查笔录的内容:“仅二楼就有四条生产线及一堆成品货物”, 第四卷P44)。实际上主要的生产设备在一楼:3条全自动生产线、1条喷印流水线;大部分产品在3楼,3楼的成品仓堆放了近400万元价值的成品,上述三楼的产品和一楼的设备资产就有1000多万元,由于侦查人员的取证倾向存在问题,一楼和三楼的众翔公司的资产在卷宗里面没有任何的体现,导致一审法院和二审法院未查清众翔资产状况就认定众翔没有支付能力,显然属于事实不清。

    2、本案证人尤其是关键证人无一出庭作证。

  对于证人出庭作证问题,刑事诉讼法第四十七条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪状的时候,应当依法处理。”

  最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》(法释【199823号)(以下简称《解释》)第五十八条规定:“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人,必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证,其证言经过审查确实后,才能作为定案的根据;未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实后,可以作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时,应当依法处理。”

    《解释》第一百四十一条规定:“证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人; (二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”

  根据上述规定,证人出庭是原则、不出庭是例外。根据《解释》第一百四十一条的规定,可以不出庭作证的,应当是“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”。

  因此,证人出庭作证,是符合法律规定的应有之义,司法机关必须遵守,不能违背。未能出庭作证的关键证人证言不能作为定案的根据。但是,一审法院在审理本案时,却没有让一个证人甚至关键证人出庭作证,这是严重违反刑事诉讼程序。

  综上所述,xxx既没有非法占有的故意,也没有实施非法占有他人财物的行为,xxx在经营过程中拖欠客户的货款属于典型的经济合同纠纷,不应当按刑事案件来处理,请求广东省高级人民法院依法进行重审,纠正一审判决和二审裁定中存在的实体错误和程序违法问题,并撤销一审的错误判决和二审的错误裁定,改判xxx无罪。

   

   

   

   

   此致

广东省高级人民法院

 

 

                                                         上诉人:戴xx

                                                              

                                   代理人:广东法制盛邦律师事务所律师黄利红                                                

                                                              2014121

 

                           

 

                                                             

 

 

 

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