广州律师黄利红：何xx的行为不构成走私普通货物罪

 黄利红，广州律师，擅长办理大案要案，曾经为胡明有申诉并赢得案件的胜诉。         本案的当事人何xx一审、二审因走私普通货物罪被判处有期徒刑十年，不服，其家属委托广州律师黄利红给何xx申诉，下面是黄律师给何xx起草的刑事申诉状，透过刑事申诉状，我们可以看出本案一审判决、二审裁定中存在的诸多实体问题和程序问题。

刑事申诉状

申诉人：何xx  性别：女  出生年月：1963年8月29日，汉族，原系xl公司实际负责人，户籍所在地广东省佛山市顺德区大良街道立田路xx花园二十巷xx号。

申诉代理人：黄利红，广东法制盛邦律师事务所律师。

电话：13322804716

申诉人何xx被控犯走私普通货物罪一案，不服广东省高级人民法院于2013年1月20日作出（2013）粤高法刑二终字第320号刑事裁定书，现依据《刑事诉讼法》第241、242条之规定，向贵院提出申诉。

申诉事项：

1、请求法院对本案重新进行公开审理。

2、依法撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法刑二初字第97号《刑事判决书》；

3、依法撤销广东省高级人民法院（2013）粤高法刑二终字第320号《刑事裁定书》；

4、依法改判申诉人无罪。

事实与理由：

本律师接受申诉人何xx之委托，反复查阅和研究了本案证据材料，多次会见了何xx，结合本案证据事实以及适用法律来看，本律师认为，本案不构成走私普通货物罪，建议法院对申诉人何xx宣告无罪，理由如下：

     一、本案在程序方面严重违法、申诉人何xx的口供以及相关证据不应当作为定罪的证据。

（一）何xx等人的口供是非法获取的

1、侦查人员对申诉人何xx使用疲劳审讯、饥饿审讯、带病审讯的方式获取口供，刑讯逼供非常明显，非法证据应予以排除。

侦查期间申诉人何xx恶病缠身，她的口供是侦查人员通过通宵达旦和跨越上、下午的长时间的超人体极限审讯的这种变相体罚式的刑讯逼供的手段获得的。据何xx讲，在审讯中她几次昏倒，在吃救心丸的情况下侦查人员继续对其审讯，这是非常严重的程序违法行为，侦查期间何xx因身患重病曾经还先后两次被南沙看守所送武警医院进行抢救。上面所说的违法审讯可以从何xx的讯问笔录上记录的审讯时间可以得到证实，比如说南沙海关缉私局于2012年9月4日23时40分至2012年9月5日4时30分对何xx所作询问笔录以及2012年9月11日10时50分至2012年9月11日18时15分的讯问笔录，还有2012年11月27日10时52分至2012年11月27日15时03分的讯问笔录，从这些笔录我们会发现，侦查人员要不采用不让睡觉的通宵达旦的深夜疲劳审讯法，要不就是采用从上午持续到下午的疲劳审讯法，这些变相体罚对于一个患有高血压、心脏病、肿瘤、糖尿病、腰椎病并且腿部刚刚动过手术的老年人来说是一种极大的精神和肉体的折磨。                                          　

中华人民共和国刑事诉讼法第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。---在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

本案刑讯逼供的情形及其明显，但一审法院并没有关注这些非法审讯问题，更没有对通过这些非法审讯所获得的证据依照刑事诉讼法第五十四条的规定依法进行排除。

二审法院同样也没有重视这些程序违法的问题。二审法院认为“何xx的辩护人提出何xx在侦查阶段受到侦查机关的刑讯逼供，但没有按照规定提供涉嫌非法取证人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料，且何xx本人未提出在侦查阶段受到侦查人员的刑讯逼供，在案证据亦未反映侦查人员存在相关行为。因此，何xx的辩护人提出何xx在侦查阶段受到刑讯逼供理据不足，不予采纳。（参见裁定书的第25页倒数第二段）”，二审裁定的上述认定完全是无视本案的客观事实，因为何xx遭受刑讯逼供的辩护意见本辩护人无论在一审还是在二审均有提出，并且明确指出了审讯的具体时间以及违法审讯的具体方式----疲劳审讯，从该审讯的具体时间也可以清晰地看出具体的审讯人员以及审讯地点。所以说二审裁定认为没有提供相关线索或材料完全与事实不符。而且审判人员从辩护人递交的辩护词里面也可以清晰地看出侦查人员刑讯逼供的事实----疲劳审讯、饥饿审讯、带病审讯。

最高人民法院2013年10月9日公布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，该意见明确规定“对于采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当依法排除”。根据上述规定，申诉人何xx的口供应当依法排除。          

2、相关的讯问笔录制作主体不合法，何xx等人的口供应当依法予以排除。                                            

在同一审讯时间，侦查人员同时出现在两份不同的讯问笔录里面，这说明侦查人员的笔录是非法制作的的，存在违法取证的问题。表现在以下两个方面：                                  

（1）wangbing同时出现在何xx和麦x建的讯问笔录里面。        

2012年9月5日13时00分至2012年9月5日13时45分，侦查人员wangbing、刘x波在南沙海关缉私分局对何xx进行审讯的同时，wangbing又出现在2012年9月5日13时00分至2012年9月5日13时30分对麦x建的审讯笔录里面。                 

   （2）wangbing同时出现在卢x和何x斌的讯问笔录里面。           

2012年9月14日9时00分至9月14日9时30分，犯罪嫌疑人卢x的讯问笔录里面显示侦查人员为张x源、wangbing，同一时间即2012年9月14日9时00分至9月14日9时30分的何x斌的讯问笔录里面显示的侦查人员也是wangbing。                       

    很显然，在同一时间，上述侦查人员怎么会有孙悟空的分身之术，同时出现在两个犯罪嫌疑人的审讯场所，很显然何xx、卖x建、卢x、何x斌等人的这些笔录是非法制作的，应当予以排除。一审法院在辩护人提出这些问题后完全无视这些问题的存在，二审法院虽然看出了问题，但是却以侦查机关出具的“情况说明”----“侦查人员误签姓名”为由来掩盖笔录制作的非法性问题，如果说一次误签都无法给出合理解释的情况下，这种屡次误签的情况还能够成立吗！？“情况说明”这种自说自话不仅不能自证清白，相反只会越描越黑，如果审讯没有问题的话，为什么侦查机关不出示审讯时的监控视频这些具有客观性的证据来证明他们审讯的合法性那！       

3、侦查人员制作的何xx的询问笔录和讯问笔录均存在违法情况，何xx的口供应予以排除。                            

除了我们上面提到的刑讯逼供、审讯主体不合法的程序问题外，何xx笔录的内容则进一步印证了笔录制作的违法情况。      

从2009年至2012年长达三年的时间跨度，谁也无法想起每一票进口木头的进口的精确时间、数量、单价、申报价格和总价格，总会有许多方面无法想起，但是在这些笔录当中，申诉人却像电脑程序一样分毫不差地说出每一票的具体情况，很显然这不符合人的记忆规律，不符合实际情况，更何况是一个接受审讯高度紧张的百病缠身的记忆衰退的老人。一看笔录的上述内容就知道这些笔录是侦查人员事先制作好的，然后再让申诉人签名。最为突出的表现是2012年11月27日10时52分至2012年11月27日15时03分的讯问笔录，该份笔录提到香港公司会将该木材的资料制作成真假两套发票、合同等单证。实际上并没有两套合同，到现在为止，我们在控方的卷宗里面也没有看到所谓真假的两套合同。这也说明侦查人员存在制造虚假证据的情况(上述情况可以参见海关缉私分局于2012年9月4日23时40分至2012年9月5日4时30分对何xx所作询问笔录以及2012年9月11日10时50分至2012年9月11日18时15分的讯问笔录，还有2012年11月27日10时52分至2012年11月27日15时03分的讯问笔）。

4、何xx一审庭审结束后向法院认罪是受到不当误导的结果，并非其真实意思表示。                                    

何xx一审庭审结束后向法院递交认罪书，确认公诉机关提供的全部证据，承认指控的走私犯罪事实，并撤销对黄xx、张xx律师的委托，另行委托广东xx律师事务所律师陈xx作为辩护人的做法是受到陈xx的不当误导发生的，并非何xx本人的真实意思。据何xx本人反映，一审庭审结束后陈xx律师到南沙看守所会见时告诉何xx，“如果现在认罪，有可能判处有期徒刑3年，并适用缓刑。不认罪别指望法院会放过你”。陈xx律师本来已经被解除委托关系，已无权介入何xx的案件中来，但他违反规定依然在解除委托关系的情况下会见何xx。陈律师在一审庭审结束后还跟何xx的家人（父亲和姐姐等人）也说该案法院已经内定12年，只有认罪才能争取判三缓四。在会见何xx时陈xx律师把事先打印好的《认罪书》和《悔过书》交给何xx，要求她一字不漏地抄写，何xx感觉不妥，陈对她说，你要不抄，你就别指望判三缓四了。何xx基于陈的不当误导，按照陈拟好的《认罪书》、《悔过书》进行抄写，何xx趁陈xx不注意将其中的一份打印稿藏在衣服里，对于上述事实，法院可以向何xx调取该份打印稿以及何xx大姐的录音资料，这些材料非常客观真实地反应了何xx认罪的原因是受到陈xx律师的不当误导，认罪完全不是何xx的真实想法，是被人误导的结果。                

（二）本案搜查程序违法，搜集的相关物证应当依法予以排除。     

2012年9月4日17时30分至当天的19时50分，南沙缉私分局对何xx的住宅及佛山市顺德区xl贸易有限公司进行搜查，这两个地方相距30多公里，从搜查笔录以及扣押物品、文件清单来看，本次搜查的见证人均是麦x建，但是从侦查人员对麦x建的询问笔录来看，2012年9月4日18时05分至2012年9月4日20时30分，麦x建正在接受南沙缉私分局的询问，根本不可能有到场见证的时间。显然见证笔录上虽然有麦x建的签名，但显然不是麦x建在搜查现场见证完毕后签的。见证笔录所显示的搜查时间与侦查人员对麦x建制作询问笔录的时间相互冲突揭示了搜查的非法性----搜查现场无人见证。因为搜查活动违法，所以侦查人员通过搜查而收集的相关资料不应当作为证据使用。                                              

 二、本案实体上不构成犯罪                                  

（一）一审法院作出有罪判决和二审法院作出维持一审判决的裁定的证据不存在，公诉机关指控的偷逃关税1100多万的事实不成立。     

1、定罪的核心事实----“两套合同”不存在。                

一审判决书认定有“两套合同”，二审裁定和一审判决犯了同样的错误-----依然认定有“两套合同”，并以此作为认定何xx有罪的关键证据，这完全是无视案件的基本事实。辩护人再次反复查阅和研究了本案的全部卷宗，依然发现卷宗里面的证据显示确实只有一套合同，根本没有两套合同，上下两级法院用来认定案件事实的关键证据根本就不存在。                            

二审法院在裁定书第25页认定“结合何xx归案后的认罪供述及其他在案证据，原审认定xl公司与香港供货商之间存在真假两套合同和发票理据充分，xl公司及何xx上诉否认本案存在真假两套合同和发票、辩称原审认定的真实合同和发票仅系香港供货商的报价单理据不足，不予采纳。”由此可见，二审法院之所以认定有两套合同仅仅是因为何xx在口供里面曾经说过有两套合同，所以就认定有两套合同，而完全无视何xx口供取得的非法性问题----“疲劳审讯、饥饿审讯、带病审讯、审讯主体非法”。而所谓的其他在案证据实际上并没有那一项证据足以证明有两套合同的存在。一审、二审法院的这种做法很显然违反了刑事诉讼法第五十三条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的法律规定。

2、一审判决、二审裁定认为申诉人偷逃税款1100多万元的事实不成立。辩方证据显示申诉人不仅没有偷逃税款，反而向国家多缴纳了110多万的税款。     

    本案所涉进口柚木是零关税，因此，本案只涉及进口环节海关代征的增值税的问题。根据相关规定，申诉人所在单位xl公司实际需要缴纳的增值税应该以销项税额减进项税额。统计申诉人何xx所在的xl公司涉案期间即2009年12月至2012年8月期间所有销售环节的增值税发票（税务部门有据可查），得出的销售金额是113424160.48元，增值税税率为百分之13，计算得出应缴纳销项增值税14757910.65元。按照上述规定，申诉人的xl公司实际应缴纳的税款是14757910.65元，实际上申诉人所在的xl公司在海关缴纳的进口增值税为15874859.91元，比应当缴纳的增值税14757910.65元多出110多万元。由此可见，申诉人所在的xl公司不仅没有漏税、逃税，相反，在进口环节海关代征税款时还多征了110多万的增值税（上述事实可以参见我方提交的证据----xl公司的财务账本）。这个事实也充分说明何xx及其xl公司的行为不构成走私普通货物罪。

   （二）法院作有罪认定的证据存在重大瑕疵和问题，将这些证据采信为有罪证据是完全错误的。表现在：

1、一审法院、二审法院采信14张发票作为认定何xx有罪的证据是错误的也是非常荒谬的。

14张发票均系电脑打印件，没有任何单位的盖章，也没有任何人的签字。退一步讲，即使这些所谓发票是祥兴传真的，也是单方制作的，并没有获得xl公司的确认以及何xx的签字确认。根本不能确认这些证据的真假，所以14张发票的客观性、合法性、关联性均存在明显的重大瑕疵。控方出示的指控申诉人何xx走私偷税的14张所谓发票所反映的并不是申诉人的公司进口柚木的真实价格，不能作为指控申诉人低报货物价格走私的证据使用。

二审法院（在裁定书第25页）认定何xx在侦查阶段签名确认相关发票是xl公司进口柚木的真实发票。这个认定是完全建立在假设何xx的口供的取得是客观真实合法的基础之上，然而事实并非如此，何xx的口供完全是非法取得的，其非法性表现在----疲劳审讯、饥饿审讯、带病审讯、审讯主体非法等诸多方面。关于这个非法性问题因为我们在上面做了详细的论证，所以这里不再重复。因此二审法院在这里同样犯了轻信口供的错误。

2、查扣2368根木头的查扣清单所涉及的查扣对象并非走私进口的木头。控方既未能提供有效证据来证明查扣2368根木头与所谓的14票木头存在关联性。更无法证明这2368根木头是低报价格走私进口的。因此无论是一审还是二审认定2368根木头就是所谓的14票走私的木头均缺乏证据支持。

    3、银行账户的交易明细和涉案木材的付款明细也不能证明申诉人有走私行为。

    A、所查询的绝大部分银行账号的户主如张翠慎、诸高松、茹黎琼、朱永祥、黄宇芳等人与本案没有任何关联，不具有任何的证明力；

    B、何xx、卢x汇入雷x碧的账户的钱用途和性质不明确；

C、付款明细与所谓向海关低报的价格总额大相径庭，这笔款项总额才31425248.99元，这既说明这笔款项不是低报的木头价格，也证明《海关核定证明书》不客观不真实，不应当采信为本案证据。

（三）现有证据证明申诉人何xx的行为不构成走私普通货物罪。

1、控方出示的两份证据：《中国海关估价系统》、《全国一级一类风险参数》均证明申诉人的行为不构成走私罪。

申诉人不存在低报价格走私的行为。何xx向海关申报的柚木价格和当时的市场价格接近甚至高于当时的市场价，也高于海关的核定价即《中国海关估价系统》、《全国一级一类风险参数》确定的指导价。

起诉书指控申诉人的14票走私货物中，这14票的申报价格为每立方750或760美元，这一申报价均高于或相当于同时期的《中国海关估价系统》审核确定的全国以及部分城市海关的柚木申报指导价格（可参见控方提供的《中国海关估价系统》），也高于《全国一级一类风险参数》表审定的柚木进口单价。该表确定的海关进口单价为人民币每立方4500元，换算成美元就是每立方670美元。从而也证明申诉人何xx向海关申报价高于海关的审定单价和海关的指导价，不存在低报柚木进口价格的问题。

海关的内部文件《中国海关估价系统》、《全国一级一类风险参数》均说明，第一，申报价格确实存在一个可供进口方参考的海关指导价；第二，如果说以这个全国统一的申报价进行申报不正确的话，那么首先海关在制定这个全国及部分海关申报价的时候对当事人存在重大的误导；第三，也说明全国所有进口同种柚木的进口商基本上是以这样一个价格进行申报，如果说申诉人何xx的行为构成走私的话，这里是不是存在海关故意放纵其他所有木头进口商进行走私的现象，如果这个假设成立的话，就不应当追究申诉人的刑事责任，相反，是海关应当反思自己的政策或工作方式有问题。另外《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》第二条规定，海关审查确定进出口货物的完税价格，应当遵循客观、公平、统一的原则。根据该原则，既然申诉人何xx向海关的申报价与全国各地海关的申报价以及部分海关的申报价一致甚至高于全国海关的核定申报价，那么根据上述办法第二条的客观、公平、统一原则，就不应当追究何xx的刑事责任。

   2、控方提供的海关相关报关资料也说明申诉人的行为不构成走私普通货物罪。

控方出示的《验估岗工作进程表》、《海关货物查验记录单》、《进口货物审价作业记录表》均证实核对品名、规格、数量、申报价格等等未见异常，这也进一步证明申诉人的纳税申报价与海关估价系统的核定的纳税申报价相吻合，也与柚木进口市场价吻合。

3、控方提供的申诉人何xx与海关进行价格磋商的证据也证明申诉人何xx的行为不构成走私普通货物罪。

价格磋商是一种合法的确定货物完税价格的方式，而且价格磋商是纳税人和海关的双方行为，如果连价格磋商确定的纳税价格都构成走私的话，那么是否意味着共同磋商的海关成了走私的共犯？很显然无论是控方还是辩护方均不会认可这种观点，所以价格磋商确定的纳税价格不构成走私行为。申诉人所在的xl公司在确定进口木头的申报价时，经常存在价格磋商的问题（参见控方的出示的xl公司价格磋商的资料），这一情况也证明何xx及其xl公司不存在走私柚木的行为。

     （四）一审、二审法院对申诉人的辩护人在一审、二审当中提出的系列辩护意见未做回应的事实也证明何xx的行为不构走私普通货物罪。                     

 一审、二审中，何xx的辩护人黄xx、张xx提出了以下几个点但不限于以下几点意见：

1、何xx不存在偷逃税款的问题，相反还多缴纳了增值税110多万元。

2、xl公司与海关进行价格磋商确定申报价格的事实证明何xx的行为不构成走私普通货物罪。

3、何xx所在的xl公司进口木头的申报价格相当于或高于海关核定价即海关指导价，也高于当时的市场价，不存在低报价格进口木头的问题。

4、侦查机关未对祥兴公司、Ipl公司以及雷x碧进行调查取证，因为侦查机关举证不能法院应做无罪判决的问题。

对于辩护人提出的上述辩护意见，无论是一审法院还是二审法院均未做任何的回应。

最高人民法院2013年10月9日公布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》明确规定要切实保障被告人及其辩护人在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。对于被告人及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见和提交的证据材料，应当当庭或者在裁判文书中说明采纳与否的理由。由此可见，既然法院对辩护人的上述辩护意见未进行反驳，也未对上述辩护意见是否采纳说明理由，就说明辩护人提出的上述意见是充分的有事实根据和法律依据的。从而也说明何xx的行为不构成走私普通货物罪。

     （五）本案事实不清、证据不足，依法应当作出无罪判决。     

    既然控方指控申诉人何xx以及xl公司构成走私普通货物罪，控方就应当对与申诉人何xx涉嫌走私一案有关的供货商-----香港的祥兴资源有限公司、Ipl公司以及雷x碧他们进行调查取证甚至对他们采取刑事诉讼强制措施，因为他们都是本案的关键证人或同案，只有对他们进行调查取证才能真正查清本案的事实真相，查明申诉人何xx是否存在走私行为，但是南沙海关缉私分局的侦查人员却没有对这些关键证人进行调查取证。由于控方存在举证不能或举证不作为的问题，导致本案事实不清、证据不足，法院理应按无罪作出判决。但一审、二审法院对控方尤其是侦查人员举证不到位的问题或举证不能的问题视而未见，既未让检察院补充侦查，又未按事实不清、证据不足作无罪判决，很显然是非常错误的，完全违背了刑事诉讼法第一百九十五条“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的法律规定。

        综上所述，本案无论是在实体方面还是在程序方面均存在诸多问题，本案在实体上存在事实认定错误，在程序方面，存在严重违法。因此请求广东省高级人民法院依法对本案进行重审，纠正一审判决和二审裁定中存在的实体错误和程序违法问题，并撤销一审的错误判决和二审的错误裁定，改判何xx无罪。

     此致

广东省高级人民法院

                                       申诉人：何xx

                                      代理律师：黄利红

                                       2014年2月2日