广州贪污罪辩护律师黄利红：贪污案件五种情况应作无罪辩护

    贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 贪污罪有以下几个特点：一是国家工作人员及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的人员；二是利用职务之便；三是秘密手段窃取、侵吞、骗取公共财物；四是非法占有为目的。作为辩护律师应该围绕上面四个方面做准备来分析嫌疑人是否构成了贪污罪。广州贪污罪辩护律师黄利红认为，如果案件具有下列情形之一，辩护律师应当考虑对贪污案件作无罪辩护： 

一、证据的承载形式不合法。主要表现在：一是将一般调查材料等同于诉讼证据，如将纪委等部门的调查材料用为证据使用。二是证据载体不合法，复印、复制材料不注明材料的出处和来源。三是在对犯罪嫌疑人和证人的讯问（询问）实施同步录音录像前不告知，甚至对录制的内容不确认、不签名，造成部分证据的来源不合法。

二、证据不稳定、可变性大。长期以来，检察机关的反贪部门在侦查过程中存在着侦查思路和侦查措施简单的问题，侦查手段欠缺，很少利用侦查技术措施收集和固定证据。实物等不变证据少，言词证据等可变证据多，且犯罪嫌疑人、被告人时供时翻，在这种案件证据不稳定的情况下，广州刑事辩护律师黄利红认为，律师应当采取无罪辩护方案。

    三、证据数量少而单一，主要是证言或犯罪嫌疑人的供述。

    在侦查过程中，不论与普通刑事案件相比，还是与渎职侵权案件相比，对于认定贪污犯罪的证据数量都较少。《刑事诉讼法》规定的7种证据中，一般的贪污犯罪案件仅存书证、证人证言和犯罪嫌疑人供述、物证和司法会计鉴定结论这5种。但是有时候，有些贪污案件连书证、物证和司法会计鉴定结论都没有。虽然有些案件有证人证言，但在关键环节参与人、知情人较少，犯罪嫌疑人、被告人辩解未实施犯罪并否认犯罪事实时，也很难认定犯罪；有的案件只有犯罪嫌疑人、被告人的供述，没有别的证据，在这两种情况下黄律师认为做无罪辩护的成功概率极大。

    四、行为人未利用了职务上的便利。

    “是否利用职务之便”，是职务性犯罪最主要的特点，只有行为人利用了职务之便，侵吞、窃取单位的财物才有可能构成贪污罪，职务形成的便利，主要指主管、管理、保管、代交的便利，对于行为人所拥有的对财物的上述控制权利，通过虚开、涂改、掩藏等手段，将管理的财物秘密据为己有。刑事辩护律师应在职务的职能上及职务本身所涵盖的内涵上下功夫，对于那些行为不属于职务范畴之内的，只是利用自己朋友、同学、亲友、战友的特殊关系，显然不属于利用职务之便，作为贪污罪案件的辩护律师可考虑无罪辩护。

五、行为人不具有国家工作人员身份，也不是受委托的非国家工作人员。

    立法机关在制定贪污罪时将贪污罪的范围定格为国家工作人员及受委托的非国家工作人员，所以说，贪污罪的主体范围要比其他的职务性犯罪（比如受贿罪、挪用公款罪等）的主体范围大，主要就是多出了受委托的非国家工作人员。在刑法383条规定的贪污罪的主体中主要包括：①国家机关人员（包括立法机关、司法机关、行政机关、军事机关）；②国有公司、企业人员（专指国有独资的，国有控股或参股的除外，不包括集体性质的）；③事业单位人员；④人民团体人员（属于国有设立的）；⑤受委派的非国有单位人员（指受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有单位从事公务的人员）；⑥受委托从事公务的人员（受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托从事管理国有财产的人员）；⑦法律规定从事公务的人员；⑧政协会议等各级机关中从事公务的人员。上述八种人员都可能成为贪污犯罪的主体。辩护律师通过对行为人身份的审查如果确认行为人不具备上述身份，应考虑选择无罪辩护。