广州律师黄利红指出受贿案常见的11种情形应作无罪辩护
作者：广州刑事辩护公益大讲堂主讲人黄利红 来源： 本站原创 发布时间：2016年03月20日
《受贿案常见的11种情形律师应当作无罪辩护》
黄利红
2015年上半年，我受邀给广东几所高校做了一个专题讲座《律师在受贿案辩护中应当关注的若干问题》，系统地分析了受贿案辩护可能遇到的12个方面的问题，关注这12个方面的问题也是我们刑事辩护律师在受贿案辩护中寻求突破的成功方略，也是我为系列受贿案进行刑事辩护付出大量心血后而作的一个经验总结，今天重新审视受贿案辩护这个老话题，重新翻阅本人过去将近20年来办理的一些受贿案件，突然间又有了一些新的体会和感悟，现在将这些新的体会和感悟整理出来供大家批评斧正，以期达到抛砖引玉的作用。我认为受贿案件中有下列十一种情形，我们刑事辩护律师可大胆为当事人作无罪辩护：
一、国家工作人员收取合理报酬的行为不构成受贿。
我认为，区分国家工作人员受贿与收取合理报酬的界限主要在于收取财物的基础是基于职权还是基于个人技术，是否确实提供了有关的服务，接受的财物是否与提供的服务等值。
案例：广州市天河区检察院指控广州市J委的刘xx受贿案，其中收受汪某某贿赂款5万元。这是本人最近正在办理的一个涉嫌受贿案，这个案件我准备给被告人作无罪辩护。下面我们就刘某某收受汪某某5万元这一笔款项进行剖析。我们认为，被告人刘某某虽然承认收受过汪某某的五万元人民币，但是收受这5万元的行为不构成受贿，理由如下：
1、刘某某收取的汪某某的这5万元人民币属于专利补偿费。从被告人刘某某的口供以及证人汪某某的证言可知，刘某某曾向汪某某提供过自行车机械式停车库的技术，从而使他顺利申请了专利，因为刘某某放弃专利署名权及其他相关专利权，为此汪某某在2015年给了刘某某5万元人民币作为专利补偿费。
2、即使如证人汪某某的第一份证词所言，汪某某是在2009年6月份送给刘某某人民币5万元（实际上是2015年的专利补偿费），刘某某的行为也不构成受贿。因为这个费用属于刘某某付出劳动而应该得到的劳务费，与利用职务便利没有丝毫关系。这可以从汪某某的证言里面得到证明。汪某某在他的证言里面提到被告人刘某某给他们申报华x集团立体车库项目以及施工提供了如下技术和劳务，且刘某某提供的服务与其接受的财物等值：
A、刘某某为汪某某他们提供专业性补充和修改意见（参见汪某某的证词：我们把项目规划的图纸拿给刘某某，他看后提了好几条专业性补充和修改意见。我们按刘某某的意见修改两次图纸设计并送到广州政务中心窗口，顺利拿到了市规划局的同意立项批文）。
B、刘某某为汪某某他们就批文中提出的停车场建设不能影响周边交通等待澄清的要点提出不少专业意见（参加汪某某的证言：拿到批文后我又找刘某某请他就立项批文中罗列的待澄清的要点请他提提意见，---，刘某某也很爽快，就批文中提出的停车场建设不能影响周边交通等待澄清的要点提出不少专业意见。我们综合刘某某的意见，向市规划局再次提交了汇报材料。很快大概15个工作日，市规划局就批复同意了项目的规划许可，华x集团立体车库项目的建设得以顺利开展。
C、刘某某为汪某某他们现场施工进行技术指导（参见汪某某证言：在项目建设期间，刘某某还曾到施工现场指导过，提出不少施工建议帮助我们控制项目的建设速度和质量，我们很感谢他）。
D、刘某某接受的财物与提供的服务等值（参见证人汪某某的证言：2008年1月，我们公司中标了华x集团立体车库项目，这个项目在黄花岗剧院旁边，项目建工时间是6个月，合同签定后，我们找了一家代理公司去跑项目报建项目手续，但搞了一个多月都没有搞定，我们一看情况不行，再拖时间来不及，便找刘某某帮忙）。从这里我们可以看出，汪某某的证言证明刘某某接受的5万元与其提供的技术和劳务是等值的，汪某某及其公司只是将付给代理公司的5万元劳务费付给了刘某某。
统观汪某某的证言，我们可以看出，刘某某为汪某某他们的工程项目的报建和施工提出了很多有建设性的意见，付出了大量的脑力劳动，而且在刘某某技术指导下，汪某某他们的工程得以顺利竣工，在这种情况下，汪某某他们向刘某某支付一定的劳务费完全合理（该费用原本支付给代理公司的劳务费），更谈不上违法。刘某某是用他的专业知识帮助汪某某解决技术问题，他的这些行为跟他的职务没有任何的联系，利用职务之便为他们牟取利益又从何谈起。因此被告人刘某某接受汪某某5万元的现金的行为不构成受贿罪。
二、被告人收受下属给予的现金、购物卡，价值较小，数额未超出人情往来范围的，符合“人情往来”的性质，无具体请托事项或没有利用职务之便为他人谋取利益，不应当认定为受贿。
案例一：姚某某原在高校工作，2013年春节前的一天，送给原校领导被告人马某某购物卡2张，合计价值人民币2000元；经查，同单位的刘某某、李某某等8人也于节日期间向被告人马某某送过购物卡，面额均为2000元，我们认为，姚某某等9人于节假日期间给马某某送购物卡，财物价值较小，又无请托事项，属节日期间同事间人情往来，不宜认定为受贿行为，法院认为辩护人意见有理，予以采纳。
案例二：公诉机关指控2008年中秋节至2013年春节期间，被告人莫某某先后24次收受下属部门环监分局人员及相关镇政府工作人员李某某等6人送给的购物卡及现金合计价值人民币48000元。我们在庭审辩护中指出，李某某等上述人员赠送财物时均无具体请托事项，送礼时间均为过节期间，所送财物的价值也较小，目的是礼节性的人情往来。法院审理后也认为，上述行为更符合礼尚往来性质，不宜认定为受贿犯罪，辩护律师意见有理，予以采纳。
三、无业务上的关照、有特殊私人关系、所送财物未超出正常人情往来范畴的礼金可以认定为“人情往来”，不宜认定为受贿。
我认为，对“人情往来”的认定要综合所送财物的价值、馈赠的时机、背景、方式等进行评判。
案例：在邓某某受贿一案中，我在辩护意见中指出，邓某某的供述及证人查某、陈某的证言，均证实邓某某任法定代表人的某公司与查某、陈某所在单位之间不存在任何业务关系；查某、陈某在邓某某女儿结婚之际送钱，是为了维系双方的感情，且查某、陈某与邓某某系世交平素往来甚密，所送财物数额未超出正常人情往来的范畴，故邓某某收受查某、陈某所送共计2万元婚礼礼金性质上属于“人情往来”，不能认定受贿。法院认为我们辩护人的上述意见有理，予以采纳，将该部分款项从受贿总额中扣除。
四、对上交纪委的购物卡，无法查明来源的，这部分不应当认定为受贿，应当从受贿犯罪数额中扣除。
案例：在徐某某受贿一案中， 被告人徐某某上交给XX纪委检查组购物卡48张，合计价值人民币48000元。我们在庭审辩护中指出，现有证据无法证明被告人徐某某上交的上述48张购物卡的来源，这种情况下法院根据“疑点利益归于被告人”的原则，应当作出有利于被告人的认定，即这48000元不应当认定为受贿款。法院采纳我们的意见，将该数额从认定的受贿犯罪数额中予以扣除。
五、在节日期间收受购物卡、礼金等，相互关系较好、与职务行为无关、无具体请托事项、数额较小的，应当认定为礼节性往来，不应当认定为受贿。
案例：曹某某受贿案，我们在庭审中提出被告人曹某某先后4次收受张某钱款合计人民币36000元的行为不属受贿行为的辩护意见被法院采纳。
该案的证据证明，2005年3月份，张某...出资成立某旧机动车交易市场有限公司；2009年5月，某旧机动车交易市场有限公司变更为某二手车交易市场有限公司，并将注册资本增加至人民币500万元。期间，被告人曹某某为张某介绍一些汽车销售业务。张某为感谢被告人曹某某为公司推荐一些客户，其安排妻子于2006年春节前和2007年春节前先后2次分别送给曹某某人民币10000元，2008年上半年的一天（端午节前）和2008年春节前先后2次分别送给曹某某人民币8000元。我在辩护意见中指出，张某及其妻子王某先后4次送钱给被告人曹某某均是在节前，不排除礼节性的因素，且收钱行为与被告人曹某某的职务行为不具有关联性，因张某公司经营的业务与被告人曹某某的工作职责无关，也无具体请托事项，...，彼此又是大学同学，相互之间关系较好，故前后四次双方于节前送给和收受钱款的行为应属朋友间的礼节性往来，不具受贿性质，故该行为不应认定为受贿行为。法院审理后认为辩护意见有理，对辩护人的意见予以采纳。
六、借款行为不能认定为受贿。
案例：在宋某某受贿一案的辩护中，我们提出“2003年被告人宋某某与李某之间的股权往来系借款，因为被告人出具了借款协议、约定了还款时间、利息、且有实际还款的行为，不应当认定为受贿”的辩护意见，法院认为，根据被告人宋某某的陈述，其与证人李某之间曾经就购买股份的款项形成书面借款协议，且约定了还款时间、也约定了还款利息。该行为属于正常民间借贷，且被告人宋某某过后亦有过还款的意思表示及实行还款的行为，虽然归案前尚有部分借款及利息未还清，但是不会因此改变其借款的性质，宋某某的借款行为不应当认定为受贿。辩护人的该辩护意见有理，予以采纳。
七、仅有行贿之意，并无实际行为不认定为受贿。
案例：在黄某涉嫌买房受贿一案中，控方指控黄某在刘某陪同下为其子购买某房产公司开发的商品房，刘某向黄某许诺为其承担房产公司第一次房价优惠每平1000元基础上再优惠每平800元购房差价款约14万元的情况下，签约购买该商品房。黄某为此购房获利14万元的行为构成受贿罪。
现有证据表明，黄某接受了刘某为其承担该购房差价款的口头承诺，实际上房产公司是按照两次优惠后的实际成交价格与黄某一方签订购房合同，房产公司账户上对该笔差价款也未记载反映，也从未向刘某提出支付该笔差价款或在其他款项往来中予以扣除结算；房产公司负责人证言表示其与黄某关系较好，因房市不好，售楼处按最高开盘价销售，一般人来都会有让利，最高打七、八折销售，甚至打个六折，洽谈房价时即使刘某不提出为黄某承担差价款，也会便宜卖给黄某，不可能向刘某讨要房屋差价款。
我们在辩护意见中指出，刘某主观上虽有通过为黄某支付购房差价款的方式向其行贿之意，但并无实际行为。刘某向黄某行贿的数额等犯罪构成要件尚不具备。一审法院在判决中采信辩护人的意见，对该笔购房差价款未认定为受贿。
八、“拒贿”的行为不应当认定为受贿。
案例一：在唐某某受贿一案的辩护中，我们提出被告人唐某某2011年3月3日收受丁某贿赂的30000元应予扣除的辩护意见，经查，被告人唐某某收受丁某30000元是因唐某某在原...大楼租赁业务过程中关心和帮助过丁某，唐某某第二天退还丁某人民币30000元的行为具有及时性，且是在被查处之前，主动退还，所以不应当认定为受贿，法院认为丁某某及时退还赃款，依法可不认为受贿，辩护人的该辩护意见有理，唐某某的收受丁某贿赂的30000元应予在受贿款的总额中予以扣除。
案例二:赖某某时任某县某局局长兼县拆迁办主任，由其全面负责县建设局及拆迁办各项工作，潘某为感谢赖某某在...拆迁推进过程中给予的关照而送给赖某某妻子25万元现金，赖某某得知后于第二天通过司机小李将该款项退回给潘某，我们在辩护中提出，被告人赖某某及时退回行贿款项，主观上不具有非法收受他人财物的故意，客观上实施了“拒贿”的行为，因此其行为不构成受贿罪。法院认定辩护律师意见有理予以采纳。
九、及时将贿款上交廉政账户不应当认定为受贿。
案例：被告人王某某被钟某某“暴力行贿”，其想退还钱款被拒，后只好将200000元上缴廉政账户，王某某是主动及时将该笔贿款上交廉政账户，因此相应的款项不应当应认定为受贿数额。
我在法庭辩护中提出“被告人王某某上交廉政账户的20万元应予以扣除”的辩护意见。法院认为，王在收受他人该笔财物时主观上不具有受贿的故意，客观上亦及时将该笔贿款上交廉政账户，故该笔款项不应当计入受贿金额中，对于王某某的辩护律师的该辩护意见，法院予以采纳。
十、控方证据系非法取得，该证据不能作为认定被告人构成受贿罪的证据。
非法证据的排除是受贿案辩护中的一项可能偶尔会遇到的工作。我认为，非法证据的认定要结合同步录像、相关笔录、证人证言综合认定，翻供行为要有合理性。
案例：在刘某某涉嫌受贿一案中，我们提出的“本案侦查机关有刑讯逼供，通过威胁、恐吓、诱供、骗供等方式取得上诉人刘某某的有罪口供...上诉人的有罪供述应当作为非法证据予以排除”。
经查：1、二审期间上诉人及其辩护人提供了有关侦查人员非法取证的线索和材料。2、二审庭审中，当庭播放了某检察院在看守所对刘某某讯问的同步录音录像，视频显示刘某某回答侦查人员的提问时，眼睛不时地盯着手中拿着的一张有文字的A4纸；3、某检察院对刘某某立案后对其所作笔录与同步录音录像有多处不一致的地方。4、刘某某的多堂笔录不可能在笔录显示的时间内完成，存在非法制作的可能。5、上诉人一方的证人张某的证言证明刘某某没有和行贿人以及张某去过案发现场某饭店吃饭，证明刘某某没有去到过行贿人和上诉人刘某某两人在口供中所讲的受贿的饭店，不具备作案的时间。综上，上诉人翻供的理由有其合理性。故该上诉理由和辩护意见有理，法院予以采纳，上诉人在侦查阶段所作的有罪供述可作为非法证据予以排除。
十一、通过投资收取回报并承担相应的投资风险的，不应当认定为受贿罪中的非法收受他人财物，收取的回报不应当认定为受贿。
案例：城建集团的原总经理许某某先后共交给张某某100万人民币，作为其在某公司的投资款，占该公司百分之十的股份，每年享有某公司利润部分百分之十的分红。自2002年1月至2013年4月期间，被告人领取投资回报款共计1530万元。
辩护人认为：被告人许某某虽为国家工作人员，但其向某公司投资，不仅按投资比例享有回报，而且还按投资比例承担风险，其行为属于正当的投资行为，即平等主体间的民事行为，许某某收取回报不应当认定为被告人向某公司索取财物或者收受某公司财物的手段，不应当认定为被告人是为了掩盖其受贿行为，逃避法律、逃避刑罚制裁所采用的一种行为方式。法院认为辩护人的意见有理，予以采纳。
在受贿案中只要出现上面所列的十一种情形，就应当坚持无罪辩护，不应当委曲求全作罪轻辩护，否则就无法有效地维护当事人的合法权益。当然我们也要正视在受贿案辩护中可能会遇到的困难——会见难，取证难，阻力大，在当下中国受贿案刑事辩护处于一种比较尴尬的地位，逐渐成为“刑事辩护律师逃离”乃至“无人问津”的领域。也正因为如此，受贿罪的刑事辩护就刑事辩护律师而言，最讲究专业水准、论辩技巧以及个人胆略，而且也是难度最高、风险最大，付出劳动最多的律师业务，是律师综合素质得以全面展示的一种重要方式，也是对刑事辩护律师的一个全新挑战。我认为，只要我们刑事辩护律师在受贿案的辩护当中，不畏风险，潜心研究，穷尽一切手段，总能找到好的辩护方法，取得好的辩护效果。
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