广州刑事律师黄利红：受贿罪的成功辩护应当关注12个方面
作者：黄利红 来源： 发布时间：2015年07月14日
这些年随着国家反腐力度的加大，律师办理受贿案件的数量在相应增加，本人结合近年来办理的部分受贿案件跟大家交换一下看法。
不少律师讲受贿案件律师“基本无事可做，无所事事”，我其实不是很赞同，受贿案件难辩护谁都知道，但是不难找我们律师干什么呢，当事人自己辩就好了，所以在困难中找到突破点我觉得很重要。
受贿是国家工作人员利用职务之便收受他人财物为他人谋利的行为。受贿案件有以下特点：行为人智商高，受贿行为隐秘，绝大多数受贿行为都是行贿人、受贿人单向联系，证据相对单薄，控方过分依赖口供，缺乏物证。相对于别的案件，受贿案件的侦查相对困难很多，这就导致侦查人员在侦查过程中容易出现的程序问题和实体问题相对较多。针对上述特点，我认为律师在受贿案件的辩护中应当关注下列问题，因为这些问题极有可能成为我们辩护中的一个重要突破口。
1、双规方面的问题。不是中共党员不是双规对象，双规期间的调查材料不能直接做证据使用。
相当部分受贿案件在进入司法程序之前都会经历一个双规的程序。
如果哪一天，纪委的人找到你，说，“XX同志，组织上想找你了解一些情况，请予协助。”然后这个协助的人就不知去向了。那我可以肯定地告诉你这个人十之八九是被双规了。
什么是双规?双规是中国共产党党内组织对党员所实行的纪检调查措施，翻开《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》，所有的党员都应该知道，第二十八条第三款规定：凡涉嫌违反党纪的中共党员，可被要求在规定的时间、地点交代问题。俗话说，就是要对那些可能有问题的人实行隔离审查。其实这一作法早在延安整风时期就开始了，只不过现在的说法更具有法律的意味。不过这一过程，对于普通百姓还是感到挺神秘的。因为接受审查的人，其家属和周围的人通常都不知道相关人被关在哪里。在接受调查取证过程中，人身自由是被严格限制的，没有律师帮助，没有办案期限，没有公开程序，没有救济途径，没有刑期折抵，没有寃狱赔偿。
从条例可以看出，双规的对象只能是中共党员，如果不是中共党员，很显然这种双规是违法的。因此在办理受贿案件中，律师关注被告人的政治身份是不是中共党员是一个很重要的方面，比如说刘x虎涉嫌受贿一案，被拘留之前就被羁押了8天8夜，检察院的人辩称他是被纪委双规了，因为开庭前我了解到他只是一名普通群众，并非党员，而且审讯他的人也不是纪委的人，而是萝岗区反贪局的人，因此我当庭反驳，刘x虎不是中共党员，很显然不存在双规的问题，双规之说不成立。刘被羁押8天8夜既然不是双规，又未履行任何法律手续、未出具任何法律文件的情况下，那自然就是非法拘禁。我提出的这些意见法庭非常重视，审判长马上责令公诉机关就侦查人员调查取证的合法性问题进行举证。可以预见，如果公诉人无法证明侦查人员举证程序合法，控方的证据将被依法排除。
还有一个需要强调的问题是，纪委双规期间调查的材料不能直接做证据使用，因此在办理受贿案中要特别留意控方出示的证据中是否有纪委调查的材料，一旦发现卷宗里面有纪委直接调查的材料，我们在辩护中可以提出该证据因取证主体的不合法不应予以质证，从而直接排除该非法证据。
2、非法拘禁的问题。
有些地方的反贪局，法制观念不强，在将犯罪嫌疑人带走后，不是在24小时内送看守所，而是关押在检察院的审讯室或者关在廉政教育中心，采用车轮式方式进行轮番审讯，在获得他们需要的口供后才将犯罪嫌疑人送看守所。这种情形在全国还真不是少数。很显然反贪局的这种做法已经构成非法拘禁。此前我们代理的案件中，刘x虎受贿案、宋x民受贿案、李x勇受贿案、刘x培受贿案、李x忠受贿案等诸多的受贿案均存在这种非法拘禁的问题。其中宋x民拘留前已经被南昌市东湖区检察院非法拘禁4天4夜。我们在辩护中，通过会见了解当事人被非法拘禁的具体时间，同时从电信局调取当事人最后的通话时间清单，并向当事人的家属调取了相关的证言，形成一组完整的证据链，证明当事人在刑事拘留之前就被非法拘禁，指出侦查机关的行为的严重违法性。刑事诉讼法第一百一十七条明确规定，对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。很显然检察院的上述行为严重违反了刑事诉讼法第117条的规定，严重侵犯了被告人的合法权益。中华人民共和国刑事诉讼法第五十四条的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。根据该条的规定，侦查人员对被告人所作的有罪笔录应当予以排除。
3、通过笔录形成时间发现程序违法问题。
从笔录的形成时间发现程序问题也是一个常用的方法。仔细审查笔录的形成时间，有时候可以发现几个方面的问题：
一是刑讯逼供。比如说宋x民受贿案，我们发现两天时间形成了多达16份讯问笔录，这就意味着两天时间里面当事人基本上是没有休息，连续两天被轮番审讯。宋x民案件现在尚未结案，我们对案件的审判结果充满期盼。还有林x平受贿一案，一次笔录的时间前后达8天8夜，也说明存在严重的刑讯逼供，正是我们在庭上提出了侦查人员在审讯中存在刑讯逼供，并被法院采信，林x平的案件才被高院撤销并发回重审，林x平也由死刑改为10年有期徒刑。
二是笔录的非法制作问题。从审讯笔录的形成时间我们还可以发现笔录的非法制作问题。在宋x民受贿案中，我们几乎发现绝大部分笔录包括被告人的讯问笔录、证人的询问笔录以及同案人的讯问笔录都存在一个共同的特征。那就是笔录形成时间非常快。一份笔录长达7、8页，形成时间才2、30分钟。一分钟打字的速度达到300字到400字，远远超出正常人的打字速度的3到4倍，很显然这样的笔录不是当场制作的，而是事先制作的。不是当场制作的笔录很显然程序违法，应当予以排除，不能作为定案的证据。
4、通过同步录音录像问题发现程序违法问题。
很多人不关心侦查人员审讯的同步录音录像，认为同步录音录像是办案单位用来证明他们办案程序合法的道具或手段，所以肯定不会存在问题。很多律师都这么想，侦查人员也是懂心理的，所以也猜测到律师会这么想，所以他们在同步录音录像时，反而对自己的工作有所放松，从而在审讯中出现明显乃至严重违法。因而通过观看和审查同步录音录像是发现程序违法问题的一个很好的途径，甚至是认定被告人不构成受贿的最好的最有力的证据。律师办案应当有逆向思维，应当想到最不会出问题的地方很可能是最容易出问题的地方。所以律师在受贿案的辩护中千万不要轻视侦查人员审讯的同步录音录像问题，不要想当然地认为没问题。一定要不怕麻烦，仔细观看乃至反复观看同步录音录像，比对相应的审讯笔录，这样做有时候可能会有令人惊喜的发现，从而在受贿罪的辩护中扭转乾坤。在宋x民受贿案中，我向法院申请复制侦查人员的同步录音录像，法院不同意，说是只能到法官办公室里面观看。没办法，我只好在南昌住下来，慢慢看了几天，这一看还真发现不少问题：
A、侦查人员刻意把审讯室墙上挂钟的具体时间抹掉，讯问笔录也故意不填审讯的具体时间。刻意把时间抹掉，目的是为了掩盖疲劳审讯的违法性。
B、侦查人员手一直未敲击电脑上的键盘。这一情况可以看出宋x民的笔录显然是在同步录音录像之前已经事先打印好，并非在制作同步录音录像的同时制作的审讯笔录，侦查人员制作的讯问笔录违法。
C、笔录内容和宋x民在审讯中所讲的内容不一致。 宋x民在同步录音录像中没有说的话，审讯的笔录里面却出现了。同步录音录像过程中说的话，审讯笔录里面却没有。这些情况说明审讯笔录都是事先制作好的，并非同步录音录像之时制作的，同步录音录像完全不具有合法性，完全是为了掩盖非法审讯进行的作秀。
D、同步录音录像的视频显示，审讯过程中存在侦查人员对宋x民进行大量诱供、反复诱供的违法情况，直到宋x民给到侦查人员一个想要的满意的答案为止。
E、同步录音录像显示上诉人宋x民手里拿着提纲，对着提纲回答侦查人员的提问。显然这是证明侦查人员对被告人存在“指供”的最直观最有力的证据。
很显然上面这些严重的违法情形不通过观看和审查侦查人员制作的同步录音录像你是根本无法发现的。因此一定要认真观看，而且在观看前要做好充分的准备工作，那就是熟读卷宗材料，对每次审讯的内容了如指掌，否则有些问题你在观看中也无法发现。就比如说同步录音录像的内容与审讯笔录的内容是否一致的问题，另外在观看的同时一旦发现问题马上要做好记录。
6、混淆证人和被告人身份的问题。这是受贿案件中一些公诉人和法官常干的事情。他们经常刻意混淆被告人和证人的身份，把不具有证人资格的同案被告人错误地当证人使用。受贿案件由于证人难找，办案单位普遍把共同的受贿犯罪案件以一人一案的方式进行分案处理，这样做的目的有二个方面：一是给律师的辩护增加难度，因为案件一分拆，许多明显的破绽本来通过对同案人的当庭对质就可以发现，由于分案，造成你无法通过对同案人的质证来进行破解。二是把把同案被告人当作证人来处理，这样就减轻了他们的证明压力，降低了对犯罪事实的证明标准。比如东方资产南昌办宋x民、刘x培、李x勇、李x忠、焦x军、江x才、万x杨共同受贿案，本来根据法律规定应当按一个案件来处理，这样做无论对查明案情还是提高诉讼效率都大有帮助。但是办案单位却不这么想，一个案件却被检察院人为地分割成7个案件，分别由不同地方法院以及不同级别的法院来审理，被控实施共同受贿犯罪的行为人（分案处理的同案被告人）在本案的审理过程中摇身一变成为控方“证人”，这也就是江西省司法机关为何要将各个被控共同实施受贿罪的被告人的案件进行拆分处理的背后真实原因。我们在辩护中明确提出，共同实施受贿犯罪的被告人即使被拆分处理，也不得互为“证人”对彼此的共同受贿犯罪行为进行互证，我们的辩护意见的法律依据就是刑事诉讼法48条和53条。
《刑事诉讼法》第４8条把犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解（口供）规定为单独的一个证据种类。同案被告人相互之间证实犯罪行为的陈述仍然是犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，而不能理解为是证人证言。这是由犯罪嫌疑人、被告人的特殊地位和特点决定的，因为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于被追诉、羁押的特殊地位，而且很多时候，侦查人员先入为主地认为这些人就是有罪的，在急于破案的心理驱使下，在制作犯罪嫌疑人、被告人口供的过程中，自觉不自觉地使用一些违法手段（逼供、诱供、骗供、指供、套供）来获取口供。也正因为如此，所以《刑事诉讼法》第第五十三条规定：“只有被告人供述和辩解，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这里所指的被告人供述和辩解不仅包括单一的被告人，也包括共同被告人、分案处理的共同被告人在内。如果认为同案犯具有被告人和证人的“双重身份”，实际上就人为地制造了一种口供（犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解）以外的“其他证据”，这是对刑事诉讼法规定的曲解，或者说是对刑事诉讼法规定的口供运用原则的规避，其结果必然是放松对案件证据的要求，导致事实认定上的错误。因此，在共同犯罪案件中，即使共犯口供一致，可以相互引证，也不能据此定罪判刑。因此，在为受贿案件的辩护中，如果出现上述情形，我们应当首先考虑是不是选择无罪辩护的方案。
需要特别强调的是分案处理的案件，如果存在冤屈情况，我们一定要尽可能的申请案件并案审理。因为只有通过并案审理才能利用法庭的对质来揭示案件的真相，维护当事人的合法权益。
7、关注受贿与接受馈赠、礼尚往来的界限问题。看辩护能否从接受馈赠、礼尚往来方面寻求突破。受贿与接受馈赠、礼尚往来在表面上颇为相似，都是国家工作人员收受他人交付的财物，但两者的性质截然不同：前者是以权谋私的职务犯罪，后者是基于亲情、友情的正当行为。对二者的区分应从以下几方面入手：（l）从双方的关系看。接受馈赠一般发生在密切关系的个人之间，这种密切关系往往由来已久，且在接受馈赠后仍保持和发展这种关系；而受贿则是发生在有利害关系的当事人与主管人之间，双方的利害关系是由于国家工作人员的特定身份而临时产生，且随受贿的得逞后而逐渐淡化。（2）从行为的动机来看。接受馈赠是行为人基于亲情、友谊而无偿接受他人送与的财物；而受贿则是受贿人主动索取或收取他人财物为他人谋取利益。（3）从行为方式来看。接受馈赠是公开进行，为他人知悉；而受贿则总是秘密进行，并采取各种手段掩盖、隐匿、毁灭可能被查获的罪证。（4）从行为的时间上看。接受馈赠发生的时间一般不确定；而受贿则必须发生于行贿人有求于受贿人利用职务为其谋取利益之时。（5）从行为的标的物来看。接受馈赠的财物一般为私人财物、标的物价值小；而受贿所得的财物，既可能是国家、集体的，也可能是私人的，且标的物价值一般较大。刘x国受贿案，公诉机关起诉的涉案金额52多万，但其中有38万是同事之间逢年过节彼此之间相互往来赠与的礼品。法院在判决书中也认可我们的意见，认定38万元属于正常的礼品不是贿赂款，最后判决被告人有期徒刑3年缓刑4年。
8、适用民法原理将借贷、借用与受贿进行区别。
在刑事辩护中，看能否适用民法原理从借贷、借用方面寻求转机。有时适用民法原理有可能会带来一些意想不到效果，比如张x明受贿案，涉及到借款的问题，公诉人说你借款为什么不打借条?我们在庭上提出合同法规定合同有口头形式的，谁说非得是书面的?后来法院对于借款的一笔80万的金额没有认定为受贿。还有城投公司总经理李x平受贿案，其中控方指控李x平以借车为名进行受贿。我们说借用是合法的，不构成受贿，检察官说借用为什么不给人家钱啊，我们马上反驳，合同法规定借用合同可以是无偿的，这是法律有明确规定的，并当庭把事先准备好的条文翻给他看。后来法院也未认定借来的车就是贿赂。
9、关注并争取立功情节。受贿案件有立功情节对量刑是非常有帮助的。因此律师在会见过程中，可以提醒当事人去想行贿人有无其他的违法犯罪?或者行贿人住哪?电话是多少？我们办理一个农机局黄姓科长受贿案件时，在律师的提醒下他向办案机关提供了行贿人的电话，据此行贿人被抓获。这属于这个法定立功情形，提供了把办案机关没有掌握的联系方式，反贪局就给出具了立功材料。
另外，就是同监仓的问题，我们可以跟被告人讲，如果你睡不着，你可以多听听别人是不是有什么梦话或吹嘘，留意有没有什么犯罪的线索，或者是不是有人要越狱或者自杀。事实证明我们成功办理的几个立功案件，使用这种方法还是蛮管用的。有一个林业局的局长一审判了10年，二审他委托我们辩护，我们提醒他尽量寻找一些立功的线索和机会。他发现一个同仓的人把牙刷柄磨得非常锋利，所以他就开始盯上他，在一天晚上，这个同仓的人用牙刷进行自杀，由于我的当事人事先有准备，及时发现并制止了同仓的自杀，我的这个当事人的行为后来也被认定为有立功情节，二审减了两年。
10、关注受贿与获取合法收入的界限，从获取合法收入的角度为被告人辩护。国家工作人员，尤其是科技人员，从事业余兼职，获取合理报酬，应当视为合法收入，而不是受贿行为，区分二者的界限，应注意以下几个问题：1、是否付出劳务。受贿之财物收受是通过转让职责即利用职务上的便利为他人谋取利益而取得的，因而是一种渎职的犯罪行为。而合法收入是按照劳务支出付给的报酬。只要付出劳务，无论这种劳务是劳动，还是各种服务，都应当属合法收入，而不能认定为受贿行为。广州某高校一个系主任宋x涉嫌受贿被追诉，其中有几十万是多年来的讲课费，我们提出这是劳动所得，属于合法的劳务报酬，法院后来将这些部分从受贿总金额中予以剔除。2、是否利用职务。受贿罪是利用职务上的便利而收受财物，而合法收入则与职务没有关系。在科技人员业余兼职中，认定是否利用了职务，还要看其所利用的技术成果是职务技术成果还是非职务技术成果。兼职的科技人员只要明知是本单位的职务技术成果而在兼职活动中擅自使用或提供给兼职单位或他人的，即应视为利用职务上的便利，其所获取的财物应视为受贿行为。而对在兼职中使用或者转让本人非职务技术成果的，不能视为利用职务上的便利，由此获得的报酬，亦不属于受贿行为。
11、关注受贿罪被告人翻供的原因，寻找翻供的合理的根据。受贿案件的证据具有区别于一般刑事案件的一些显著特点，体现在：一是认定受贿事实无法摆脱对口供的依赖。由于贿赂犯罪绝大部分是在受贿人和行贿人之间单独进行，很少有第三者参与，没有现场可以勘验，也少有物证、书证，导致受贿罪的证据相对匮乏，且以言词证据为主。二是证据的稳定性差，可变性大。受贿案件的证据多为言词证据，言词证据与实物证据相比有一个致命的缺陷，就是易反复，易更改，可变性大。被告人也知道自己的行为隐秘，没有多少依据可查，为逃避打击而翻供。被告人一旦翻供往往就导致事实认定上的困惑，认定受贿事实目前尚无法摆脱对口供的过分依赖。由于刑事案件的证明标准要达到“证据确实、充分”，而受贿案件证据相对匮乏；言词证据直接决定行为的性质，其稳定性差，可变性大，因而受贿案件一旦出现受贿人不供、翻供，行贿人不证、翻证的情况下，受贿案件要达到“证据确实、充分”的证明标准就非常困难。如果被告人在起诉或审判阶段翻供，而确实又有一些证据可以证明在侦查阶段被告人之前的认罪供述是受到办案人员刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗情形下所为的供述。那么我们可以利用非法证据的排除规则要求法院排除该非法证据。具体程序是由辩护人或被告人向法院提出非法证据排除申请，启动庭前会议，通过庭前会议对相关证据的取得的合法性问题进行审理，从而达到排除非法证据的目的。一般而言，律师只要在申请书中明确提供了涉嫌非法取证的人员的姓名、时间、地点、方式、内容等相关线索和材料，就必然会启动非法证据的排除程序的庭前会议。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。” 如果公诉人无法证明或侦查人员无法证明他们取证手段合法，相关的证据将被法院予以排除。一旦相关证据排除，被告人判处无罪的机会就大了很多。
12、从受贿数量上做文章，为当事人进行辩护。 受贿的数量的多少也决定了量刑的轻重。所以律师在无法做无罪辩护的情况下，想方设法将受贿的金额大幅度的降下来，也不失为一种较好的策略，数量降下来了，当事人的量刑也就降下来了。一般而言，如果证人证言和被告人供述有较大的出入，无法完全印证，这种情况一般都有机会把这些受贿的金额从受贿总金额中减去。还有一种情况，就是收而未受的情况即收到行贿人的财物后，没有接受，过后予以退还的情形。这一部分金额也可以从涉案总金额中剔除。我们在赣州办理一个受贿的案件中，被告人刘xx有两百万是在反贪局察觉他有受贿嫌疑前就已经退还给了行贿的包工头，我们依据最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔２００７〕２２号）指出，这一部分不应当认定为受贿，因为最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔２００７〕２２号）明确规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”法院采信了我们的意见，将主动退还的200万元从涉案的总金额中予以剔除。
另外，需要指出的一点是，辩护人在检察院查阅相关卷宗后，如果发现有上述情况，应当在第一时间给检察院的主诉检察官提出相应的法律意见，主诉检察官无论是从公正处理案件的角度还是从减轻自己的证明压力的角度出发，大多都会采纳律师的意见并在起诉书中予以体现。这种将辩护工作提前的作法往往会取得比较好的辩护效果。
总之，我认为，受贿案件辩护确实有很多困难，但不要放弃，要研究如何找破绽找突破口，找到了一个好的突破口，就会取得良好的辩护效果。
谢谢大家！
