论侵犯商业秘密的救济对策
作者：黄利红 来源： 发布时间：2010年05月27日
摘要：商业秘密作为一种无形资产，是企业参与市场竞争的重要手段，而它的流失有时将给企业带来灾难性的打击，因此加强商业秘密保护刻不容缓。本文探讨了企业商业秘密的构成要件和侵犯商业秘密的行为方式，揭示了企业在商业秘密保护工作中存在的某些问题，并提出了因应对策。
关键词：商业秘密，构成要件、侵犯商业秘密的行为、问题、对策
一、商业秘密的构成要件
随着市场经济的迅速发展和商业交往的日益频繁，侵犯他人商业秘密的事件越来越多。关于商业秘密的保护也愈来愈受到人们的关注。那么，什么叫做商业秘密？所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密在不同的产业、部门、技术研发的不同阶段广泛存在，但总的说来，可以将其归纳为二类：一类是技术信息；一类是经营信息。技术信息指处于秘密状态的非公知技术，即技术秘密，持有人一般是于独占的考虑而不申请专利，技术秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法等。技术秘密的载体，可以是实物性载体，如样品、动植物新品种；也可以是书面性载体，如设计图纸等。经营信息是指具有秘密性诀窍、客户名单、货源情报、营销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。构成商业秘密，须具有下列要件：
１、秘密性。即其整体内容或其组成部分或其精确排列方式，不为公众所知悉。不为公众所知悉，并不是指不为一切人所知悉，只是不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动方式所知悉。如违反合同的约定，违反单位保密纪律、协议等。若权利人将自己的商业秘密告知参加使用这种秘密人，或者认为能够保守此秘密的人,则不失去秘密性。其它人用正当的合法手段获取该秘密，不构成对商业秘密的侵犯。如，独立开发，研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息、经营信息；通过反向工程获得此秘密；通过对公开发行的报刊杂志；公开使用产品信息或公开展示场所加以观察、研究而获取他人商业秘密；以其它善意方式获取、使用或者披露他人商业秘密。均不违反诚实信用原则，也不影响此种未公开的信息的秘密性。
２、实用性。即商业秘密具有确定的可应用性，通过使用、转让、投资、入股等可以获取经济利益。商业秘密着眼于经济利益，这是其与政治秘密、个人隐私的根本区别。
３、保密性。即权利人对商业秘密采取保密措施，如订立保密协议，建立保密制度及采取合理保密措施。
４、合法性。即包括商业秘密的取得方式合法、也包括商业秘密的内容合法。取得方式合法指的是商业秘密必须通过合法的方式原始取得或继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律保护，反而要承担一定的法律责任。内容合法指是的商业秘密的内容必须符合善良风俗，违背社会公德和违反社会公共利益的商业秘密不受法律保护。
５、独特性。指的是法律所保护商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性，在较长时间里不易被他人总结、研究而获知。因此，一般常识，通用知识、信息或资料，以及根据已有的技术和知识能显而易见的技能知识，都不属于商业秘密。
二、侵犯商业秘密的行为
在市场经济条件下，商业秘密是企业竞争的一大法宝，商业秘密的泄露会给拥有者造成重大的经济损失，甚至会被窃取者搞垮。由于商业秘密具有极高的经济价值，加之市场竞争激烈残酷，人们法律意识不强，造成当前社会上侵犯他人商业秘密的行为日益严重，这些行为概括起来主要有三大类：
1、以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是指以非法占有为目的，秘密地占有他人商业秘密。作案人员多数为单位内部职工，也有可能是外部人员，作案手段因而大多表现为顺手牵羊。利诱是指以物质利益（如高薪）或其它利益（如女色）为诱饵。常见的伎俩是“挖墙脚”。胁迫是指对商业秘密的知情者实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产相要挟，迫使其交出商业秘密的行为。
2、披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取的权利人的商业秘密。披露即使之公开。商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权益人的权益。披露人不一定出于谋利动机，有时也可能出于报复泄愤的动机。使用或者允许他人使用，是指利用商业秘密谋取利益，或者允许他人利用商业秘密以谋取利益，如从中收取“信息费”、“转让费”等；当然无偿转让，同样构成侵权。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求、披露、使用或者允许他人使用其的掌握的商业秘密。这时行为人通过合法手段获得了权利人的商业秘密，但违背其根据合同或职责所应履行的保守商业秘密的业务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。此类作案者主要有：
Ａ、因工作关系需了解商业秘密的雇员、法律顾问、律师、会计师等。
Ｂ、权利人的业务伙伴，如供应商、代理商、协作厂家等。
Ｃ、付出使用费后取得商业秘密的使用权的受让人。
Ｄ、依法履行职责时知悉商业秘密的国家机关及其工作人员。
第三人明知或应知他人有前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。
三、商业秘密保护方面的存在问题
尽管商业秘密是企业“生命线”的重要组成部分，但现实中，我国一些企业在商业秘密保护方面仍存在着严重的问题：
1、缺乏自我保护意识。不少企业是知识产权保护的“门外汉”，没有认识到保护自身知识产权的重要性。商业秘密作为知识产权的一部分，经常被这些企业随意处置，更谈不上采取什么措施来保护了。
2、界定商业秘密存在误区。有的企业对商业秘密的保护持“凡是”的观点，即“凡是本公司的信息都是商业秘密”。我国法律对商业秘密的界定是有严格要求，即要符合以上已经阐述过的五个要件，并不是以某个企业的主观判断为标准。有的只重视技术秘密的保护，忽视经营信息的保护，而使得一些重要经营信息不能作为商业秘密被保护。
1、缺乏自我保护意识。不少企业是知识产权保护的“门外汉”，没有认识到保护自身知识产权的重要性。商业秘密作为知识产权的一部分，经常被这些企业随意处置，更谈不上采取什么措施来保护了。
2、界定商业秘密存在误区。有的企业对商业秘密的保护持“凡是”的观点，即“凡是本公司的信息都是商业秘密”。我国法律对商业秘密的界定是有严格要求，即要符合以上已经阐述过的五个要件，并不是以某个企业的主观判断为标准。有的只重视技术秘密的保护，忽视经营信息的保护，而使得一些重要经营信息不能作为商业秘密被保护。
3、自我救济不力。商业秘密被侵犯的企业很多，但法院受理的案件却寥寥无几，其原因在于企业的保密制度不全、措施不力，寻求司法救济也非常被动。此外，企业因举证责任重，并担心其商业秘密第二次被泄露而对诉讼存在着畏难情绪。
4、政府部门执法水平不高，查处不力，地方保护严重。
四、商业秘密的保护对策
我国企业的经营者对商业秘密的认识和重视还是从改革开放以后开始的。目前，我国的商业秘密保护立法、执法、司法等工作尚属起步阶段，国家对企业商业秘密的保护急待加强和完善。在这种情况下，研究商业秘密的保护对策就显得尤其迫切，笔者在此提出以下几点建议，以期达到抛砖引玉的效果。
1、完善我国商业秘密保护的立法。统一的立法体制可以更好地发挥商业秘密法律保护制度的规范作用，可以消除各有关法律、规章、制度之间的含混和冲突。为此，我国应当尽快制定统一的《商业秘密法》，这是商业秘密法律保护的关键和重心所在。近年来，进行商业秘密的专门立法已经成为国际立法发展的趋势，如美国已于1979年制定了《统一商业秘密法》，我国也应当借鉴其他国家立法的经验，制定和完善专门的《商业秘密法》，使其成为知识产权法律体系的一个组成部分。对于商业秘密应当采用未穷尽列举式的表述方法，使商业秘密的范围界定既具灵活性，又具可操作性，对侵犯商业秘密的行为认定条件作出明确的规定，以达到清晰界定侵犯商业秘密的法律责任的目的。
1、完善我国商业秘密保护的立法。统一的立法体制可以更好地发挥商业秘密法律保护制度的规范作用，可以消除各有关法律、规章、制度之间的含混和冲突。为此，我国应当尽快制定统一的《商业秘密法》，这是商业秘密法律保护的关键和重心所在。近年来，进行商业秘密的专门立法已经成为国际立法发展的趋势，如美国已于1979年制定了《统一商业秘密法》，我国也应当借鉴其他国家立法的经验，制定和完善专门的《商业秘密法》，使其成为知识产权法律体系的一个组成部分。对于商业秘密应当采用未穷尽列举式的表述方法，使商业秘密的范围界定既具灵活性，又具可操作性，对侵犯商业秘密的行为认定条件作出明确的规定，以达到清晰界定侵犯商业秘密的法律责任的目的。
2、完善我国商业秘密保护的执法。目前，我国各级政府对商业秘密保护工作的重视程度与日俱增，但总体认识水平还不够，政府部门执法不严、对侵犯商业秘密的行为打击不力。有些地方仍存在着严重的地方保护主义，商业秘密的侵权行为经常被政府部门包庇。我国已加入WTO，政府的执法水平面临着前所未有的冲击。我国市场经济的迅猛发展，其促进法律完善的同时，也在鞭策着政府部门提高自己的执法能力。因此，我国各级政府应当加强商业秘密保护的行政执法水平，将“违法必究、执法必严”的社会主义法制要求贯彻到底，杜绝一切保护小集团利益的现象。
3、完善和健全企业内部保密制度。首先在宣传、组织、监督、查处等方面做到有章可循、责任到人。第二，与掌握商业秘密的职工签订劳动合同时，确定有关商业秘密保护的条款，防止某些人员利用手中掌握的商业秘密捞取个人利益。第三，对重大商业秘密尽可能减少涉密人员，并将各关键部分进行分解，使每一涉密者不能拥有完全的商业秘密。另外，企业可以权衡利弊，把商业秘密的技术秘密申请专利，用《中华人民共和国专利法》予以保护起来。
3、完善和健全企业内部保密制度。首先在宣传、组织、监督、查处等方面做到有章可循、责任到人。第二，与掌握商业秘密的职工签订劳动合同时，确定有关商业秘密保护的条款，防止某些人员利用手中掌握的商业秘密捞取个人利益。第三，对重大商业秘密尽可能减少涉密人员，并将各关键部分进行分解，使每一涉密者不能拥有完全的商业秘密。另外，企业可以权衡利弊，把商业秘密的技术秘密申请专利，用《中华人民共和国专利法》予以保护起来。
4、擅于寻求商业秘密的司法救济。侵犯商业秘密的行为发生在经济领域，尤其以竞争性行为或领域多，因此各国均采用法律手段予以保护。从立法上来看大多采用《反不正当竞争法》、《民法》、《商法》《合同法》予以保护。对于侵犯商业秘密极为严重的行为，构成犯罪的，通过《刑法》予以保护。到目前为止，我国已建立了一个比较完备的保护商业秘密的法律体系，包括民法保护、行政保护和刑事保护三大部分。
（1）民法保护
侵犯商业秘密行为大部分为民事违法行为。侵权人的民事责任可分为违约责任和侵权责任。所谓违约责任是指权利人与侵权人订有协议，后者违反约定侵犯权利人的商业秘密时所应承担的责任。所谓侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。当权利人的商业秘密受到不法侵害时，当事人可向人民法院起诉，予以民事救济。对于订有保守商业秘密合同的违约当事人，则按照合同的约定，对违约方处以违约金或其它方式的制裁。
对于侵害他人商业秘密的侵权行为人，则按民法有关侵权行为的规定责令停止侵害、赔偿损失。
（2）行政保护
1993年９月八届全国人大常委会五次会议通过了我国的《反不正当竞争法》。将“窃取或泄露他人商业秘密”规定为不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》的规定，各级人民政府都有义务采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境。据此，县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将会给权利人造成不可挽回的损失的，经权利人的请求，工商行政部门可以采取扣留侵权人非法获取载有商业秘密的图纸、软件及有关资料，责令停止销售使用权利人商业秘密生产的产品等措施。对于侵犯商业秘密的，工商行政管理机关有权责令停止违法行为，并可视情节处以１万以上20万以下的罚款。对于侵权物品，或责令并监督返还，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的流入市场将会造成商业秘密公开的产品。
（3）刑法保护
实践表明，对权利人的商业秘密，光有民法保护和行政保护，其力度是不够的，为此我国1997年修订的《中华人民共和国刑法》增加了“侵犯商业秘密罪”。最终于建立起与民法保护、行政保护相配套的刑法保护体系。根据《刑法》第219条规定，侵犯他人商业秘密的，给商业秘密权利人造成重大损失的，处３年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处３年以上７年以下有期徒刑，可以并处罚金。
