谈证券领域中内幕交易、泄露内幕信息罪的认定
作者：黄利红 来源： 发布时间：2010年05月27日
摘要：我国刑法所创设的内幕交易、泄露内幕信息罪对于维护证券市场的公平、公正，保证投资者的合法利益，促进债券市场的有序健康发展起到了一定的作用，然而由于我国证券市场起步时间不长，市场中存在着不少混乱和无序的现象，其中最严重的当属内幕交易行为。内幕交易作为犯罪，违背了证券市场交易的公开、公平、公正的原则，严重影响了证券市场的健康发展，具有很大的社会危害性。因而我国刑法规定了严厉的刑事责任。然而，囿于体制转轨的渐进和艰难，市场经济的观念更新还有一个过程，人们（甚至包括司法界）对依托于证券市场并通过证券的相关行为表现出来的内幕交易、泄露内幕信息等证券犯罪的认识和理解并不充分，尤其对该类犯罪的具体惩治过程缺乏必要的关注，这已或多或少地影响到证券犯罪的司法效果。
一、内幕交易罪的概念及构成要件
内幕交易、泄露内幕信息罪是指内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重，依法应受刑罚处罚的行为。
对内幕交易罪认定涉及证券知识和证券法规，同时行为人又往往将其犯罪行为与合法的证券交易行为相混合、交叉或以合法的证券交易行为加以掩盖，因此，内幕交易罪具有极大的隐蔽性和复杂性，增加了内幕交易罪的认定难度。根据犯罪构成理论，内幕交易罪具有下列特征：
（一）客体特征
本罪所侵犯的客体是复杂客体，即同时侵害了证券市场信息保密秩序及投资者的合法权益，尤其是其财产利益。在这双重客体中，证券市场的正常秩序包括证券发行，交易及其相关活动方面的管理秩序、运作秩序，是主要客体；投资者的合法权益为次要客体，它虽然不属于主要客体范围内的那种社会关系，但作为本罪的必要条件，在犯罪实施的过程中，也会不可避免地受到伤害。
（二）主体特征
本罪的主体是单位和自然人，通常以内幕人员或非法获取内幕信息的人员身份出现。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条规定“内幕人员”的范围，是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：
（一）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员。
（二）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；
（三）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监管部门和证券交易场所的工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等；
（四）由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；
（五）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。
《证券法》第68条规定“内幕信息的知情人员”的范围，是指：
（一）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；
（二）持有公司百分之五以上股份的股东；
（三）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；
（四）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；
（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；
（六）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；
（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。
本罪的主体除了内幕信息的知情人员外，还包括“非法获取证券交易内幕信息的人员”。所谓“非法获取证券交易内幕信息的人员”，是指“内幕人员”（国务院证券委《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条所规定的范围）和《证券法》68条规定的知情人员以外的人员，为了私人受益通过以下行为或途径获取证券交易内幕信息的情况：①以骗取、窃取、窃听、监听等非法手法获取内幕信息；②通过私下交易等不正当途径获取内幕信息；③利用各种手段、方式从“知情人员”处套取、索取内幕信息的；④使用其他非法手段和方法等。由于上述四种行为的行为人知道或者应当知道证券内幕交易是违法的，却仍然通过各种手段和途径获取内幕信息，因此，可以认定为“非法获取”。在①的情况下，有关公司和内幕人员可能根本不知道内幕信息已经被泄露，公司和内幕人员可能是在疏于防范的条件下，使“非法获取”的手法得逞的。但在②和③的情况下，则可能存在内幕人员泄密的问题，虽然在③的“套取”中、公司和内幕人员也可能是在毫不知情的情况下，使“非法获取”行为得逞的。
值得注意的是，根据我国刑法第180条的规定，“非法获取证券交易内幕信息的人员”，不仅可以成为“买入或者卖出该证券”的主体，而且可以成为“泄露该信息”的主体。
（三）客观方面特征
本罪在客观方面的特征，是行为人在涉及证券发行和交易行情、或其他对证券价格信息有重大影响的信息正式公开前，利用自己所知的内幕信息进行证券买卖，或者泄露内幕信息，情节严重的情形。
（四）主观方面特征
本罪在主观方面表现为故意，且多为直接故意。亦即知情人员明知自己所知悉的信息属内幕信息，从事证券交易是非法的，而仍然希望买进或卖出证券；或仍然泄密给他人，希望他人买进或卖出证券。知情人员在主观上有无获利或减损目的，有无恶意，均不必考虑。本罪亦可因间接故意而构成。
为人只有同时符合上述四个构成要件方面的特征，才能构成内幕交易罪。
二、内幕交易、泄露内幕信息罪认定中的几个问题
（一）内幕信息的认定
内幕信息是指内幕人员所知悉的，尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息。“内幕信息”具备四个要件：
（1）尚未公开，公开的标准：要求该信息已经被完全公开，通过媒体达到此程度，如我国要求在证监会指定的“七报一刊”上公开信息。
（2）真实、准确
这一要件可将内幕交易与利用谣传进行的其他证券欺诈行为区别开来。真实、准确是指关于正在发展中的事物的准确信息，至于是否实现、构成事实都非题中之义。
（3）与证券发行人或与可转让证券有关
内幕信息范围不限于上市公司内都的信息，还包括了上市公司外部的信息，这样更有利于保护投资者的合法利益，尤其是我国股市有明显的“政策市”效应，作此规定更有必要。
（4）具有价格敏感性
所谓“价格敏感”，是指公布后会对股价产生影响、波动的消息，至于其日后是否会实现，不在所问。[①]信息的价格敏感性，是认定内幕信息的重要条件。只有重大事件的信息公布后才会使股价随之涨跌，使内幕交易者获利，造成社会危害。
我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第五条以列举的方式规定了26种重大信息，都是可能影响上市公司股票价格的敏感信息，大致包括公司（发行人）方面的内部消息、政府管理及宏观政策方面的内部消息、市场方面的内部消息等三个方面。基本概括了构成内幕信息的各种情况。
（二）内幕交易行为的认定
内幕人员或非内幕人员利用内幕信息进行证券交易是构成内幕交易罪的客观方面的重要表现，因此，必须准确而又科学地认定内幕交易行为，区分行为人正当合法的交易行为与内幕行为。一般来说，在认定内幕交易行为时，应注意下列问题：
（1）科学地把握内幕交易行为的过程
（2）正确划分正当的交易行为与内幕交易行为
行为人利用内幕信息可以构成内幕交易罪，实属正常，但并不能断定，知悉内幕信息的人员所实施的证券交易行为皆属内幕交易行为并因此构成内幕交易罪。因此，我们必须将行为人尤其是内幕人员并没有利用内幕信息的正当的交易行为与利用内幕信息而进行的内幕交易行为严格地区分开来。一般来说，行为人尤其是内幕人员的正当的交易行为有两种：其一，不知内幕信息的内幕人员所进行的允许进行的证券、期货交易行为。此类内幕人根本就不知道内幕信息；其二，知悉内幕信息的内幕人员所进行的允许进行的证券、期货交易行为与其所知悉的内幕信息无关。此类内幕人员知悉内幕信息，但其所进行的交易行为并没有利用其所知信息。对于第一类情况，很容易将其与内幕交易行为加以区分，因为，只要有证据证明行为人确实不知道内幕信息，就可以符合逻辑地得出结论，其所进行的证券、期货交易行为根本不属于内幕交易行为。关键在于如何将知悉内幕信息的内幕人员所进行的非内幕交易行为与内幕交易行为加以准确区分。对于这一问题，在我国，有关法规主要是从时间、证券种类等方面作出硬性规定，从而界定出有关内幕人员的交易行为的正当性、合法性与否。我国《股票发行与交易管理暂行条例》规定，“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上有表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后6个月内卖出或卖出后6个月内买入，由此获得的利润归公司所有。”“证券从业人员、证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员，不得直接或间接持有、买卖股票”。“为股票发行出具审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件的有关专业人员，在该股票承销期内或期满6个月内，不得购买或持有该股票”。“为上市公司出具审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件的有关专业人员，在其审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件成为公开信息前，不得购买或持有该公司的股票；成为公开信息后的5个工作日内，也不得购买该公司的股票”。根据以上规定，有关特定人员持有、买卖股票或在法定期限内买卖股票的，都是属于违法的，被禁止的。也就是说，不论他们是否知悉内幕信息，也不论他们是否利用了内幕信息进行股票买卖，他们在上述法定期限内持有、买卖某种股票的行为，都是被依法认定为属于内幕交易行为。
（三）情节严重的认定
利用内幕信息进行证券交易，达到情节严重时才能构成犯罪。由于本罪制定以后，尚未有司法解释出台，实务中很少有人因实施内幕交易而获罪，因此，学界对于如何认定情节严重尚无定论。如何理解“情节严重”，一般应坚持两个原则：一是危害结果实际发生原则，要求某个行为在事实上造成危害结果。二是危害波及公众原则，要求危害已经波及到众多的投资者，以侵害不特定多数人的经济利益为特征。具体而言，“情节严重”可从以下几个方面来衡量：
（1）数额方面，应是数额巨大，即内幕交易者获利或减损数额或国家，其他投资者蒙受损失数额巨大；
（2）行为频繁，即多次实施内幕交易、泄露内幕信息行为；
（3）影响恶劣，后果严重，如引起股价、期货合约剧烈波动或股指、期指暴涨暴跌；
（4）手段方面，如利用多个户头或化名户头，逃避监管。
（二）本罪与其他犯罪的区别
1．与其他经济犯罪的区别
（1）与贪污罪的比较
从本质而言，本罪是发生在证券发行和交易、期货交易过程中一种特殊的贪污行为，这里所称的贪污行为，是指广义上的贪污行为，包括了刑法规定的贪污罪、受贿罪和挪用公款罪等行为。本罪与广义的贪污行为除了具有贪利性、有预谋性、高智能性以及暗数高等白领犯罪的一般特征外，还有两点相似：
①信用义务的违反
贪污行为中，行为人与公共财产或其他个人财产的所有者之间存在委托代理关系，也是信用关系，贪污行为是行为人对这种信用义务的违反，因而应受到道德及法律上的谴责。正如前文所述，本罪的行为人，对上市公司或其他相关公司、机构也具有信用义务，二者之间存在类似的归责依据。
②对优势资源的滥用
资源就是能够满足拥有者的某种需要，使他人不得不服从的社会性强制力量。拥有某种资源优势，常为获取更多社会资源或另一资源分配关系中某种资源的条件。极力和金钱是两种重要的分配不平均的社会资源。本罪和贪污都是滥用权力这种社会资源的犯罪行为。由于资源优势的滥用，这两种犯罪都表现为上对下的犯罪，表现为滥用资源优势侵害弱者的利益。
由于证券、期货行业的特点，本罪与贪污又有明显区别：
①二者对象不同。本罪行为人滥用的直接对象是内幕信息；而贪污的对象是有形的财产。
②二者客体不同。本罪侵害客体是证券、期货市场信息保密秩序和其他投资者的利益；贪污侵害客体只有公共财产。
③二者主体不同。本罪行为主体包括内幕消息的知情人员和非法获取内幕消息的人员；贪污行为主体只能是国家工作人员，是特殊主体。
（2）与诈骗罪的比较
从某种程度讲，本罪可以看作发生在证券、期货交易过程中的一种特殊诈骗行为。二者相同之处在于：①利用某种信任关系，诱人上当。内幕交易行为人通常具有双重身份，以从事公务或业务的身份出现以获得内幕信息，以普通投资人身份利用其依靠另一种身份得到的信息优势诱使其他不知情的投资者交易以获利或减损，貌似公平，实为诱骗。
②以秘密获取非法财产利益为目的。在内幕交易行为中，行为人是以秘密的手段获取内幕信息，在证券、期货交易市场中牟利，极似诈骗。
本罪区别于诈骗罪，有以下几点：
①主体不同，诈骗罪行为主体是一般主体，而本罪行为主体包含特殊主体。
②客体不同，诈骗罪侵害客体是公共财产，他人财产的所有权，本罪侵害客体还包括证券、期货市场信息保密秩序。
2、与泄露国家秘密罪的区别：
本罪的客观表现之一是知道内幕信息的知情人员将内幕信息非法泄露公开，它泄露国家秘密罪有一定联系，二者都以泄密为其行为方式，且在主体和泄露内容上有交叉，即主体都可以国家机关工作人员，内容均可为国家政治、经济秘密。二者的区别在于：
（1）主体：本罪主体除国家机关工作人员外还有其他一般主体，且还可以是单位；泄露国家秘密罪行为主体只能是国家机关工作人员。
（2）主观方面：本罪是行为人实施了违反证券、期货法规规章，泄露了尚未公开，可能影响股票、期货合约价格的重要信息的行为。内幕信息主要指证券发行人的重大经营政策，经营状况及重大变更以及政府管理，宏观政策方面的内幕信息，。而泄露国家秘密罪则是行为人实施违反国家秘密范围包括国际、外交、立法、司法、财政、经济、科技等方面不公开的国务事项，以及一切有关国家机密的文件、电报、函件、资料、统计、机构、仓库等。范围比内幕信息大，且秘密程度也高于本罪。
以本罪中，如知情人员为国家机关工作人员其泄露的内幕信息属于国家秘密，根据刑法学中的犯罪构成理论和罪数理论，行为人的行为构成想象竞合犯，即行为人主观上出于一个故意，客观上实施了一个危害行为，同时触犯了刑法规定的两个罪名，属于想象数罪情况，应采用“从一重论处”的原则予以论处。
[①] 《美国最高法院判例集》第426卷，第449页。
