广州兴皇门窗公司行政诉讼败诉后委托黄利红律师为其上诉获改判
作者： 来源： 发布时间：2010年12月04日
行政上诉状
上诉人：刘X伟，男，1966年5月19日出生，汉族，住增城市新塘镇沙埔公平环路77号。
上诉人：广州兴皇门窗实业有限公司，住所地：广州市增城新塘镇宁西太新路93号之一、之二、95号、95号之一。
电话：139023324XX。
代理人：广东法制盛邦律师事务所律师黄利红。
电话：13322804716
被上诉人：增城市城市管理监察大队。地址：增城市荔城街挂绿路西一巷1号。
法定代表人：余伟标，大队长。
被上诉人：增城市新塘镇人民政府。地址：增城市新塘镇府前路38号。
法定代表人：黎冀，镇长。
案由：上诉人不服广东省增城市人民法院（2010）增法行初字第24号行政判决，现提出上诉。
诉讼请求：
1、撤销广东省增城市人民法院（2010）增法行初字第24号《行政判决书》。
2、确认二被上诉人强制拆除上诉人位于新塘镇宁西太新路93--95号建筑物行政行为程序违法。
3、判令二被上诉人因其强制拆除上诉人建筑物的行政行为程序违法，致使上诉人经济损失人民币1178303.2元进行赔偿。二被上诉人的赔偿责任为连带赔偿责任。
4、一审、二审案件受理费由二被上诉人承担。
事实和理由：
首先、一审法院认为，依据《增城市查处违法用地和违章建设实施办法》第十五条之规定，二被上诉人（一审被告人）联合对上诉人（一审原告）的违法建筑实施强制拆除，应视为经增城市人民政府批准和授权（见判决书16页），从而认定被上诉人的行政行为是合法的。法院的这种结论是完全错误的。
该十五条规定：“-------，由属地镇街和城监大队联合依法强制拆除。”这里非常清楚的表明强制拆除必须依法进行，而不是胡拆。更不能从该条款得出，强制拆除可以滥用权力，随意进行。很显然一审法院对该条的理解存在严重的偏差。
中华人民共和国行政处罚法第三十一条规定， 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条规定， 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十九条规定 行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
很显然，上述条款明确规定了行政处罚的法定程序。《增城市查处违法用地和违章建设实施办法》第十五条规定的“由属地镇街和城监大队联合依法强制拆除”中所依之法很显然是中华人民共和国行政处罚法，其中自然包括依照上述之条款。但是一审法院所理解的强制拆除是不需要依照行政处罚法的上述条款所设定之程序，很显然是对法律的曲解。
按照行政处罚法的上述规定，强制拆除的行政行为应遵循督促催告、行政强制拆除决定、行政强制拆除的实施三个阶段：
一、督促催告
行政机关作出行政强制拆除决定前，应当事先督促催告当事人应当履行的义务。督促催告是指义务人逾期不履行其应当履行的义务时，城管执法机关向义务人发出通知，要求和催促其自动履行义务的一种措施。督促催告从性质上看是一种通知行为，但由于其作用具有行政强制执行的特点，所以应当以书面形式进行，并应载明下列内容：
(一)明确的当事人自动履行义务所需的合理期限;
(二)强制拆除的方式;
(三)明确不履行义务的法定责任;
(四)当事人依法享有的权利。
当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
二、行政强制拆除决定
经催告，当事人逾期仍不履行城管执法机关决定的，城管执法机关可以作出行政强制拆除决定。行政强制拆除决定是指城管执法机关依法作出的，决定对义务人采取行政强制拆除的具体行政行为。做出行政强制拆除决定，是行政强制拆除程序的第二个阶段。行政强制拆除决定属要式行为，因此行政强制拆除决定应当以书面形式作出，并载明下列内容：
(一)当事人姓名或者名称、地址;
(二)行政强制拆除的事实和依据;
(三)行政强制拆除的方式和期限;
(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(五)行政机关的名称、印章和日期。
行政强制拆除决定书应当当场交付当事人;当事人不在场的，应当依照民事诉讼法的有关规定在作出后的五日内送达。
三、行政强制拆除的实施
城管执法机关依法作出行政强制拆除后，当事人在城管执法机关决定的期限内不履行义务的，依照法律规定城管执法机关即可按照一定的程序实施强制拆除, 行政强制拆除的实施是行政强制拆除程序的第三个阶段。行政强制拆除的实施主要包括以下几个步骤：
(一)强制拆除实施前,执法人员应当向义务人出示身份证件和强制拆除决定书，并说明有关情况;应当履行义务的公民、法人或其他组织的法定代表人不在场时，执法人员应邀请公民的亲属、该单位的工作人员也可以邀请当地派出所或居委会的同志到场作为执行见证人。见证人有证明执行情况和在有关记录文件上签字的义务。需要有关单位协助执行的，可以依法申请有关单位予以协助。
(二)强制拆除实施中，在实施强制拆除中遇到义务人或他人的妨碍，城管执法机关可以运用法律允许的手段予以排除，城管执法警察可以采取限制人身自由的方式，隔离妨碍人。
(三)强制拆除实施完毕后，城管执法人员应写出强拆记录。强拆记录应当包括以下内容：1是城管执法机关、强拆负责人及依据;2是被强拆的公民姓名、职业、住所或被执行组织的名称、法定代表人的姓名、职务;3是强拆的时间和地点;4是强拆的内容和方式;5是义务履行情况被强拆标的物的现状;6是强拆实施的基本情况;7是有执行证明人的，应当注明证明人姓名、单位、职务;8是强拆负责人、被执行的公民、法人或其他组织的法定代表人或执行证明人签字;9是记录强制拆除的时间;10是记录人的姓名、单位、职务及签名。
然而在本案中，被上诉人违反《广州市城市规划条例》第十一条之规定，在未经增城市人民政府的批准，没有做出行政处罚决定书并送达上诉人的情况下，对上诉人的建筑物进行强拆，这种未经告知程序，驳夺了上诉人的陈述、申辩权，属于严重地程序违法，极大地损失了上诉人的合法权益 。
其次、被上诉人在对上诉人的建筑物进行强制拆除时，未作出相应的保全措施，应当对上诉人合法权益所造成的相关损失承担赔偿责任。
《广州市城市规划条例》第十一条规定，当事人应当在强制拆除违法建筑物、构筑物前，自行搬出其财物。当事人未搬出其财物的，执法机构应当对当事人的财物进行登记，制作物品清单，经公证机构现场公证后，代为临时保管；当事人应当在强制拆除之日起三十日内到执法机构指定的地点领取。临时保管费用和因逾期未领取所造成的损失，由当事人承担。
第十四条规定，城市规划部门或者综合行使城市管理行政处罚权机关在查处违法建设过程中，侵犯当事人合法权益，造成损害的，应当依法予以赔偿。
在本案当中，被上诉人违反《广州市城市规划条例》第十一条之规定，在未经增城市人民政府的批准，没有做出行政处罚决定书并送达上诉人的情况下，对上诉人的建筑物进行强拆，并将上诉人存放在现场备用的建筑材料：钢材、水泥、搅拌机、斗车等10多种材料予以砸烂，并毁坏上诉人的原有的房子以及现场拍照取证用的相机，造成直接经济损失1178303.3元。按照《广州市城市规划条例》第十四条规定，被上诉人对上述损失应当承担连带赔偿责任。
然而一审法院在判决书第17页认定上诉人没有提供合法有效的证据证实其在现场存放的备用材料及数码相机被被上诉人砸烂。很显然这既不符合事实也不符合情理。上诉人在举证期间向法院提供了大量的证据证明自己所遭受的损失，但是法院简单地以一句没有提供合法的有效的证据就给全部否定了。在工地现场存放建设所需要的备用材料既合情又合理，为什么一审法院的法官就轻易得出上诉人（原告）提供的证据就不是合法有效的哪？难道这些建筑可以用空气建造出来吗，既然认为不是合法有效，为什么不对现场的财物损失进行鉴定哪？难道通过法院指定的中介机构所做的鉴定结论也不是合法有效的吗?
综上所述，上诉人认为，一审法院的判决是完全错误的，请求二审法院依法作出公正的判决，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。
此致
广州市中级人民法院
上诉人：刘X伟
广州兴皇门窗实业有限公司
2010年11月10日
