广州建筑工程律师谈房地产建筑企业法律风险防范13322804716
作者： 来源： 发布时间：2011年12月20日
房地产建筑企业从房地产的开发、建设、销售和物业管理的各个环节均存在相关的法律风险，而这些法律风险属于系统性风险，往往使得开发商“一着不慎，满盘皆输”。为此，本网就房地产的开发、建设采访广州建筑工程律师，了解到房地产的开发、建设必须很好的把控好下列风险，否则就会被风险把控。
我国房地产业界现在对房地产项目策划一般分为房地产战略策划模式、房地产全程策划模式、房地产品牌策划模式、房地产产品策划模式、房地产发展商自行策划模式等等。对于房地产专业策划公司而言，通常建议房地产开发商采取房地产全程策划模式。该模式由原深圳万科股份有限公司董事、副总经理冯佳先生提出，以土地价值最大化策划为核心，包含市场研究、土地研制、项目分析、项目规划、概念设计、形象设计、营销策略、物业服务、品牌培植等九个方面的内容。时间跨度自开发商委托日至业主入住、物业管理公司开始行使物业管理权之日止。
订立前期策划合同应当注意的问题一般有：
1、不要相信“策划万能论”。
2、前期策划合同一般不必要与房地产代理销售合同一起订立。开发商应当在房地产开发项目前期策划合同履行完毕之后，视受托人的工作业绩再行选择是否与受托人订立《代理销售合同》。
3、不要将前期策划放在详规之后。
4、对受托人应递交书面报告的内容和形式作明确要求。
5、约定好分期付款，确保房地产专业策划公司全面履约。
二、土地出让中开发商应注意的法律问题
国有土地使用权出让是一个复杂的过程，其本身的特征决定开发商在受让前、受让过程中和受让以后应当注意考虑以下法律风险：
1、土地的合法性和出让权限的合法性方面有无瑕疵。
最高人民法院2005年６月２１日公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，自２００５年8月1日起施行。根据这一司法解释，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权合同，应当认定无效。土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府，土地使用权出让合同的订立与履行则由市、县人民政府的土地管理部门具体负责。土地使用权出让合同的标的物仅限于国有建设性土地使用权，而不包括国有农场的土地使用权，更不包括集体土地使用权。国务院在2003年出台的18号文《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》中还特别强调：“严禁以科技、教育等产业名义取得享受优惠政策的土地后用于房地产开发，严禁任何单位和个人与乡村签订协议圈占土地，使用农村集体土地进行房地产开发。”
此外，还要注意出让国有土地使用权的土地面积和政府的级别的关系。根据规定，出让耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准；出让耕地三亩以下、其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准。在两者之间的要由省级人民政府批准，还要注意出让的土地是否在经批准的总面积方案范围内以及确认投资项目审批的权限和程序是否合法，否则，等到土地出让合同签订了，而项目的投资计划却不能落实，有限的开发期限就会在旷日持久的项目投资计划审批中白白耗费。
2、注意查看由规划部门依据控制性详规出具的拟出让地块的规划条件和附图。 从而对受让地块的面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例、建筑界线、开发期限以及必须配置的公共设施和市政基础设施以及块区位与现状、地块坐标、标高，道路红线、标高，出入口位置、建筑界线及地块周围地区的环境与基础设施条件有充分的了解，为受让做出正确的评估。
3、关注出让程序中的禁止性法律规定。
国务院2003年18号文特别指出“对空置量大的房地产开发企业，要限制其参加土地拍卖和新项目申报”。也就是说，对于土地拍卖的竞买人来说，空置量大的房地产开发企业是被限制竞买资格的。
我国《招标投标法》、《拍卖法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》规定，中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。
4、注意出让合同中的具体条款。
注意明确土地费用与土地状态及取得土地使用权证的关系，尤其是毛地出让的，应明确征地或拆迁中各项关系由谁处理、拆迁安置的条件与费用等问题，从而有利于项目总体开发顺利；对成片开发的出让合同，需要对子项地块的开发、转让等问题做出约定，一般应根据子项地块的土地出让金支付进度、土地使用权证书取得情况以及土地投资开发情况，来规定转让条件；明确地下空间的开发利用权；明确对出让土地的实际面积如何界定；
此外，开发商还要注意有关国有土地收回的相关规定。
三、征地拆迁中的法律风险
“让上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，由政府自己去处理先行出让土地并先行颁发拆迁许可证所造成的拆迁安置补偿纠纷，法院只受理已达成拆迁补偿协议，而仅就协议的履行而提起的民事诉讼，或者受理对政府裁决不服而提起的行政诉讼，所以，最高法才做出这个解释。今后按照行政许可法和信访条例的规定，必将实行颁发拆迁许可证前的行政许可听证制度和拆迁信访申诉的听证制度。如此，必然增加开发商真正可利用土地开发的前期开发成本和时间。
四、土地使用权合同纠纷法律适用风险
开发商要注意以下六大要点，以避免出现土地使用权纠纷的发生：
1、土地出让合同是民事合同。国家作为土地所有者在让渡土地使用权时是作为平等的民事主体进入市场进行交易的，开发商要尽量运用民事合同的“契约自由”原则在订立土地出让合同时给自己多从土地部门争取利益。
2、开发区管理委员会作为土地出让方所签订的土地出让合同无效。但考虑到我国目前存在司法解释出台前开发区管理委员会出让土地已成事实的实际情况，又规定对此采取一定的补救手段，即在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。所以如果有此情形的开发商要尽早去国土部门办追认手续。
3、出让金低于当地政府最低价的条款无效。土地出让价格应由市场供求关系决定。所以，司法解释规定在土地用途为工业用地，公益性、非营利性用地，需要采取协议出让的方式时，约定的出让金仍不得低于当地政府最低价，否则价格条款无效。
4、土地使用权转让时不要一地多卖。应避免不诚信的一女多嫁现象出现。
5、在补交土地出让金变性为出让土地后才能进行转让，否则转让无效
6、合作开发必须共同投资、共享利润、共担风险。
五、开发环节的法律风险
在前期开发环节，开发商原来完全凭借出让地土地使用权套取银行资金用于房地产项目开发的做法已经难以继续，商业银行不得再向房地产开发企业发放用于交土地出让金的贷款，开发商必须投入大量的自有资金用于项目的前期开发，使得很多自有资金不足的开发商“借鸡生蛋”的想法成为泡影；
在筹措开发建设资金方面，开发商要申请银行贷款，除应具备土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证四证外，其自有资金（所有者权益）还应不低于开发项目总投资的30％，而且在预售商品房过程中，商业银行只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款，又使得开发商通过购房人垫付建设资金的希望落空。
六、建设工程施工合同的法律风险
1、建筑承包商垫资，是房地产行业三角债产生的一个重要根源，而且，承包商建设工程价款优先受偿权的行使，直接影响开发商预期开发收益的实现和整体销售策略的安排实施。为了消除房地产界的这一长期痼疾，尽管现在法律规定对垫资条款不作无效处理，但中国人民银行在2003年6月5日发布的《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》中规定了：“商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。”这是一个对开发商的资金安排进行“釜底抽薪”的规定，使得开发商在建设过程中，不能通过建筑商的垫资来回旋资金链条，使得开发商的自有资金安排压力空前加大。
2、房屋质量问题带来的风险。2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》规定，商品房交付使用后，主体结构质量不合格的，买受人有权退房。2003年6月1日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》除重申了这一规定外，还增加了：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”无疑在房屋质量问题上对开发商提出了更高的要求。而且，《司法解释》对于不退房时质量问题的处理也作出了更为具体的规定。
对于建设工程质量的缺陷，一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第１２条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，开发商应当对工程质量缺陷承担责任。
3、建设工程施工合同法定解除条件带来的停工风险。最高人民法院2004年12月发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合同的解除规定了较严格的条件。尽管该《解释》第８条规定了发包人的4种解除权，但第９条规定了承包人的3种更为苛刻、严格的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。相对于对建筑商的解除权，对开发商的解除权更为容易。
4、按照建筑商单方结算报告结算工程价款的风险。一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据。但为了防止开发商收到建筑商提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的，该《解释》第２０条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
5、拖欠工程价款的利息支付风险。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息，从法理上讲，利息属于法定孳息。该《解释》第１８条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，就应付息。
过去建筑施工企业所垫款项，一般来说是不计算利息的，但按照此司法解释，支付利息成为开发商的法定义务，建议在签订相关合同、协议时即将利率约定清楚或者约定不支付利息，以保护自己的利益。因为该司法解释第17条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。
6、“黑白合同”风险。在建设工程招投标中，有的在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，结果出现了所谓的“黑白合同”或“阴阳合同”。在工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算。法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。
7、因保护农民工权益而被农民工直接起诉的风险。该《解释》第２６条第２款突破合同相对性规定了实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。这就意味着作为实际施工人的农民工队伍可以作为发包人的开发商为被告起诉索要工钱。从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。
该条司法解释给房地产公司带来的法律风险在于，不诚信的承包人及施工单位将害苦房地产开发商。如果承包人将开发商支付的工程款挪作他用，而不及时支付民工工资，则房地产公司将可能面临直接被民工起诉，不管你是否有理，都要做被告卷入诉讼。
8、使用未经验收工程的质量瑕疵责任免除风险。因为未经竣工验收合格的工程可能存在质量瑕疵，影响工程使用功能并可能存在社会安全危险，对他人人身财产造成损害。因此按《建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定，承包人本应对其承建的工程负有物的瑕疵担保责任和安全注意义务。在过去的实践中，发包人即便提前使用工程，对工程的质量承担责任一般还是建筑商的义务，但现在该解释第14条规定：“工程未经竣工验收，发包人擅自使用后主张承包人就已经使用部分承担修复责任和损害赔偿责任的，不予支持，但承包人应当承担地基基础工程和主体结构的保修责任”。这显然对建筑商有利而对开发商不利。从法理上讲主要是因为发包人擅自使用未经竣工验收工程，即表明发包人已接受工程并放弃了要求承包人承担物的瑕疵担保责任，又因发包人擅自使用未经竣工验收工程，违反了法律法规强制性规定的安全注意义务，故其应承担工程修复责任和损害赔偿责任。因此建议开发商在与建筑商签订合同时，要预先对此类情况作出约定，特别是对于某些需提前使用的工程部分，要事先约定，以避免陷入未经验收擅自使用这一被动局面。
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