情人住处搜出毒品，谁担责？
作者：黄利红 来源： 发布时间：2011年08月28日
尊敬的审判长、审判员：
我受广东法制盛邦律师事务所的指派，担任上诉人雷X儒的二审辩护人，作为其辩护人，我作了大量细致的工作，会见了上诉人，详细地阅读了本案的卷宗材料，并召集本所刑事辩护业务部的同仁对本案进行认真地研究和讨论，至此，辩护人对本案的案情以及定性有着非常清晰地把握，本辩护人认为，一审法院对雷X儒作出的以贩卖毒品罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决事实不清、证据不足。下面辩护人就本案的处理谈谈自己的意见，以供二审法院参考：
一、一审法院以贩卖毒品罪定罪量刑太草率，本案不宜定贩卖毒品罪。
1、上诉人雷X儒在其所有的口供当中，均稳定地陈述其没有贩卖毒品，在一审庭审中也坚称自己没有贩毒。一审认定南安村5号3楼搜出的毒品是上诉人雷X儒的缺乏任何的证据支持。南安村5号3楼住处是韦桂芳租住的，而且毒品是在雷X儒被公安机关强制戒毒后的几天后搜出来的，即使雷X儒曾经偶尔居住在那里，在他被抓获后那里发生的事情雷X儒也是不知道的，也是无法掌控的，控方证据既不能证明该处的毒品是雷X儒的，也不能证明该处的毒品是用来贩卖的。
2、同案人的口供也不能证明雷X儒有贩卖毒品的行为，更不能证明2010年7月13日在南安村5号3楼搜出的毒品是上诉人雷X儒的。
首先是同案被告人韦桂芳的口供不能证明雷X儒有贩卖毒品的行为。韦桂芳在2011年3月17日的口供中清楚地表明在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品不是上诉人雷X儒的，是韦桂芳自己在2010年5月中旬在台山市台城镇桂圆麦当劳门口的路段向“阿龙”购买的。被公安扣押的毒品工具是“阿龙”送给韦桂芳的，并明确地告诉办案人员之前之所以把毒品说成是雷X儒的，是因为害怕受惩罚，所以将责任推给他。
韦桂芳在2011年1月11日的口供里面也坦承雷X儒没有贩卖毒品。并交代了之前因为紧张和害怕而将责任推给雷X儒。
韦桂芳在庭审时再一次表明台城镇南安村5号3楼搜出的毒品是她自己向“阿龙”购买的，除了搅拌机是自己买来榨果汁之外，其他毒品工具是“阿龙”送给她的。
应当说韦桂芳的最后两次口供以及庭审时的交代完全是真实可信的，她也道出为什么在2010年7月12、13、14日提供虚假口供的原因，是因为害怕和紧张，因为担心追究刑事责任。这种辩解是合理的，符合当事人当时那种趋利避害的本能反应，但终究因其不忍心诬陷他人，所以后来才如实交代了案情。一审法院应当以庭审中查明的事实来认定案件性质而不是庭前的片面的口供来认定案件的性质。
在韦桂芳的口供里面，她明确提出了毒品是她向“阿龙”购买的，公安侦查人员只要再查查“阿龙”的情况，不就水落石出了吗，很显然，侦查人员在此存在先入为主的倾向，想当然地认定在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品就是雷X儒的，所以才没有进一步进行该项侦查取证工作。
退一步讲，即使韦桂芳的2011年1月11日、3月17日的最后两次口供不能采信，一审法院又是凭什么认定之前韦桂芳的口供就一定是真实可信的那？对于口供的可信度并不存在一个“非此即彼”的关系，在韦桂芳的口供前后矛盾的情况下，法院本应特别审慎，要认定2010年7月13日查获的那些毒品是不是雷X儒的，最起码应当查明雷X儒是向何人购买？在什么时间什么地点以何种价格购买？遗憾的是一审法院仅凭存在利害关系的同案被告人韦桂芳的先前的几堂口供就认定是雷X儒的，很显然是极其草率和不负责任的，更何况韦桂芳在之后的口供以及庭审中纠正了先前的说法，明确指出那批毒品不是雷X儒购买的。
其次，同案被告人余锡华的口供不能证明在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品就是雷X儒的。
余锡华的口供前后矛盾，破绽百出，不足以证明雷X儒有贩卖毒品的行为。2010年7月13日的几次口供中，余锡华多次称于2010年7月11日晚上9时许，他事先打电话给雷X儒，去到其住处台城镇南安村购买了10克海洛因和25克底粉，海洛因以每克350元成交，底粉以30元每25克的价钱交易。
但在2010年7月23的口供中，余锡华又说成是2010年7月8日晚上，其独自一人来到雷X儒的暂住处（台城镇南安村5号3楼），向“阿芳”购买了10克毒品，25克底粉，并辩解称之前是记错了时间。
很显然侦查人员的破案思路在此昭然若揭：为了证明台城镇南安村5号3楼搜出的毒品就是雷X儒的，就得证明案发前雷X儒在上述地点贩卖过毒品给他人（余锡华）的事实，为此也就有了余锡华在2010年7月13日的几次口供中说雷X儒于2010年7月11日晚上9时许贩卖毒品海洛因10克，底粉25克给余锡华的闹剧。
遗憾的是侦查人员后来很快也发现，2010年7月11日晚上9时许恰好是雷X儒因吸毒被警察传唤并被送到戒毒所强制戒毒之时，雷X儒根本就没有贩卖毒品给他人（余锡华）的时间，侦查人员这时只好让同案被告人余锡华从新做过口供，以记忆错误之名修正此前所说的雷X儒在2010年7月11日晚上9时许贩卖毒品给余锡华的说辞，并牵强附会地说是2010年7月8日晚上向“阿芳”购买毒品。
综上所述，同案被告人余锡华的口供根本无法证明雷X儒案发前有贩卖毒品给他的所谓“事实”，即使他修正后的口供也只能证明是“阿芳”贩卖过毒品给他而不能证明雷X儒贩卖过毒品给他，更不能证明在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品就是雷X儒的。
3、本案的证人也无法证明雷X儒有贩卖毒品的行为，更无法证明在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品就是雷X儒的。
（1）证人伍素琼在其证言里说的很清楚，她不知道雷X儒有没有做过违法犯罪的事情。
（2）证人梁荣任在他的证言里面虽然说向雷X儒购买过毒品，但他明确无误地说他从没有见到过“光头叉”即雷X儒（可参见梁荣任的2010年7月12日所作的第一次询问笔录第9页）。所以梁荣任的证言无法证明雷X儒有贩卖毒品的行为，更也无法证明2010年7月13日在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品就是雷X儒的，毕竟该住处是韦桂芳租住的，雷X儒只是偶尔去那里，更何况在查获该批毒品前雷X儒已经在戒毒所里面。
（3）证人陈伟锋的证言也无法证明2010年7月13日在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品就是雷X儒的。
陈伟锋在他的口供里面虽然提到有向雷X儒购买毒品，但是却说不出一次具体的时间，这显然是极不合常理的。退一步讲，即使陈伟锋曾经有向雷X儒购买过毒品，也一样无法证明2010年在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品就是雷X儒的，更不能证明该处的毒品是用来贩卖的。
（4）证人黎万花不能证明雷X儒有贩卖毒品的行为。
4、现有证据也无法证明在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品海洛因63.2克，甲基苯丙胺74.5克一定是用来贩卖的。恰恰相反，在本案中，控方证据表明居住在该处的韦桂芳以及偶尔在该处出现的雷X儒以及他们的朋友黎万花均为吸毒人员，所以上述毒品完全有可能是他们自己用来吸食的，被告人韦桂芳自己也承认这些毒品是她自己购买用来吸食的。
5、雷X儒与他人的通话记录也不能证明雷X儒有贩卖毒品的行为，更不能证明在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品是雷X儒的。雷X儒与他人通话只能说明雷X儒与他人联系过，而不能说明联系的内容是什么，因为通话记录毕竟不是通话录音。雷X儒和余锡华等人是同一个地方的人，且都是吸毒人员，并且早就熟悉，所以有电话联系并没有什么奇怪之处。
二、一审判决对诸多从轻的量刑情节未予考虑，因此一审判决除了定性错误以及定性错误造成的量刑错误之外，即使不考虑定性错误的问题，量刑方面也出现明显的偏差。
1、上诉人雷X儒、韦桂芳等人自己吸食的情节未予考虑。因本案的上诉人雷小儒、韦桂芳等人均为吸毒人员，所以查获之毒品不说全部至少也有相当部分是他们自己用来吸食的。 最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题规定: 对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情从轻处理。
《广东省高级人民法院关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》第二条也规定：关于吸毒人员实施毒品犯罪问题 6、吸毒人员实施走私、贩卖、运输毒品犯罪，被查获的毒品数量应全部认定为走私、贩卖、运输毒品的数量，但在量刑时尤其是适用死刑时应酌情考虑被告人吸毒的情节。
根据上述规定，法院在量刑时也应当充分考虑雷小儒等人的自己吸食毒品的情节，对其适当减轻处理。
2、一审法院违反了事实存疑的利益应归于被告人的原则，未对雷X儒从轻处罚。
《最高人民法院关于十二省自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》强调“对毒品犯罪案件中查获的毒品进行鉴定，确定毒品的种类和含量，是办理毒品犯罪案件中的一个十分重要的问题。”《最高人民法院关于严格执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉严惩毒品犯罪分子的通知》第三条规定要“注意认真审查各种毒品的定性、定量的鉴定结论，切实保证办案质量。”《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十九条规定，“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论”，据此，侦查机关对所查获的毒品应当进行定性、定量鉴定。但是，公诉机关提交法庭的检验报告却存在重大瑕疵：检验报告只作了定性鉴定，未作定量鉴定。《刑事化验检验报告》（江公（刑）鉴（化）字【2010】A070680626 号）的鉴定结论是这样表述的：“j3000201007068001号检材净重269.6克，检出邻苯二甲酸酐成分；j3000201007068002号检材净重43.5克，检出普鲁卡因成分；j3000201007068003号检材净重18.7克，j3000201007068004号检材净重0.9克，j3000201007068005号检材净重49.8克，j3000201007068006号检材净重5.1克，均检出甲基苯丙胺成分；j3000201007068007号检材净重1.2克， j30002010070680013号检材净重5.6克，均检出氯氮平成分；j3000201007068008号检材净重19.9克，j3000201007068009号检材净重33.9克，j30002010070680010号检材净重9.4克，均检出海洛因成分；j30002010070680011号检材净重46.2克，检出地西泮成分；j30002010070680012号检材净重2.5克，j30002010070680014号检材净重38.3克，未检出常见毒品成分。”上述就是这份检验报告的结论。《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十九条规定，“海洛因的含量在２５％以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够２５％的，应当折合成含量为２５％的海洛因计算数量。”但是，检验报告无视上述系列国家的政策法规要求，对在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品未进行毒品含量的定量分析，这样的鉴定结论显然缺乏必要的说服力和证明力。按理，在毒品纯度未作检测的情况下，一审法院要不决定公诉机关对毒品重新进行鉴定，补充新的证据后再重新开庭质证，要不按照事实存疑的利益应归于被告人的原则，对被告人雷小儒等人从轻处罚。然而一审法院既未要求公诉机关重新鉴定，也未对雷小儒等人进行从轻处罚，很显然这样处理是非常错误的。
3、案件事实不清，量刑却未留任何余地。在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品并不是在交易之时发现的，所以在该处查获之毒品只能证明是处于被告人韦桂芳的非法持有状态下，而不能证明这种非法持有具有贩卖的目的。当场查获的毒品不一定就是用于贩卖的毒品，非法持有的毒品也不一定是用于贩卖毒品，即在持有毒品的目的上存在多种可能性，这些毒品可能是自己吸食，也可能是用来贩卖，具有不可求证性。也就是说，被告人韦桂芳到底是自己吸食还是进行贩卖，处在一种极不确定的状态，虽然雷小儒曾经偶尔出现在上述地方，但不能据此就认定雷小儒与该批毒品有必然联系。为慎重起见，法院量刑也应当留有充分的余地。但一审法院按照最重的刑罚进行量刑，也是非常欠妥的。
4、在台城镇南安村5号3楼搜出的毒品尚未流入社会，危害已得到实际控制，一审法院量刑时也未考虑这一客观因素，对雷小儒等人从轻处罚。
辩护人认为本案的证据只能证明在韦桂芳租住的台城镇南安村5号3楼藏有毒品，而不能证明别的什么。尽管雷小儒也曾经偶尔在上述地点住过，但是并不能证明这些毒品跟雷小儒一定有联系，更何况雷小儒案发前即该毒品查获前人已经被关押在戒毒所里面。哪怕是假设雷小儒之前有贩卖毒品的行为，也不能就此推定这些毒品一定就是雷小儒的，这是其一。其二，本案证据不能认定这些毒品一定就是用来贩卖的。因为不是在交易过程中查获，藏毒的地点的租住人韦桂芳又是吸毒人员，雷小儒本人也是吸毒人员，不排除这些毒品是韦桂芳和雷小儒等人自己用来吸收。因此，将韦桂芳的行为认定为非法持有毒品符合我们国家的立法精神。
1990年12月28日，第七届全国人大常委会颁布《关于禁毒的决定》，设立了非法持有毒品罪的罪名，这一规定在1997年《刑法》中得到体现，法律之所以这样规定，无非是基于以下立法背景：毒品犯罪具有隐蔽性强，取证难，危害性大、发展势头日益严重的特点，毒品犯罪案件破获后犯罪人往往拒不供认毒品的来源、走向和行为目的，根据已经查获的证据很难认定其构成走私、运输、贩卖或窝藏毒品犯罪，为不放纵犯罪，同时也为解决存疑毒品案件的处理问题，因此通过立法的形式规定了非法持有毒品罪。《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》明确规定：“根据已查获的证据不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、运输、贩卖或窝藏毒品犯罪的，构成本罪”，最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“非法持有毒品达到数额标准，没有证据证明实施了贩毒行为的以非法持有毒品罪定罪。”这就是非法持有毒品罪立法精神的体现。
在本案当中，根据已查获的证据不能认定韦桂芳处收缴的毒品是韦桂芳用来卖给他人的，韦桂芳在庭上陈述她买的这些毒品是用来自己吸食，即使其庭前和庭上的陈述不一致，也无法证明其行为目的是贩卖。也就是说韦桂芳的行为目的具有模糊性或者说不可求证性，定为非法持有毒品罪，符合非法持有毒品罪的立法精神，反过来，如果定为贩卖毒品罪，就背离了立法的本意。而雷小儒虽然是韦桂芳的情人并曾经偶尔在藏毒地点住过，但并不能因此而认定这些毒品与其有关联，所以对雷小儒不宜定罪。
请求二审法院充分考虑辩护人的上述意见，依法改判，谢谢！
二审辩护人：广东法制盛邦律师事务所律师黄利红
2011年8月4日
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