广州律师认为判决错误的原因在于判决以错误的鉴定做基础

                      民事上诉状

上诉人（一审被告）：广州市黄埔xx汽车服务有限公司（一审被告）、住所地：广州市黄埔区广深公路沙浦路段。

法定代表人:黄x，经理。

二审代理人：黄利红，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：资兴市京x电子科技有限公司。

被上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司黄埔支公司，地址：广州市黄埔区黄埔东路100、102、104号。

负责人：钟赞君，总经理。

被上诉人（一审被告）：杨x，男，1977年1月10日出生，汉族，湖南省永州市人，现羁押于韶关市看守所。

被上诉人（一审被告）：宋x飞，男，1966年4月15日出生，汉族，湖南省株州市人，住湖南省株洲市芦淞区龙山塘18栋903号。

上诉人不服广东省韶关市xx区人民法院（2013）韶武法民一初字第2号民事判决。特提出上诉。

上诉请求：

1、请求二审法院撤消一审判决，驳回被上诉人资兴市京x电子科技有限公司在一审中提出的不合理要求，判决本案按重新鉴定的结果由中国太平洋财产保险股份有限公司黄埔支公司、杨x、宋x飞对资兴市京x电子科技有限公司进行按责任赔偿，赔偿费用暂定为人民币20万元。

2、判决上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司不承担赔偿责任。

3、判决被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黄埔支公司在其承保责任范围内承担全额赔偿责任。

4、一审、二审的案件受理费由被上诉人资兴市京x电子科技有限公司承担。

上诉理由：

一审判决存存在诸多问题，表现在：

一、一审法院程序严重违法，明显偏袒被上诉人资兴市京x电子科技有限公司，造成一审判决对上诉人严重不公。

1、一审法院偏袒资兴市京x电子科技有限公司，对上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司制造诉讼障碍。

广州市黄埔xx汽车服务有限公司于2012年12月25日下午收到韶关市xx区人民法院民一庭的快递，拆开后发现只有开庭传票，没有起诉状；当时根据快递资料查找到的xx区法院留下的联系电话号码，拨打后发现也是一个空号。同时开庭传票里面的开庭日期为2013年1月31日，离春节只剩6天时间，临近春节开庭，又没有起诉状，又没有联系方式，无法了解实际情况，作为人民法院，不可能会有这样的疏忽，这完全是人为制造的诉讼障碍，目的使得上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司无法正常应诉,给上诉人造成不利后果。

2、一审法院偏袒资兴市京x电子科技有限公司，剥夺上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司的申请重新鉴定的权利。

xx区法院明智被上诉人资兴市京x电子科技有限公司提供的韶关市广x价格事务所有限公司鉴定是虚假的，而违法剥夺上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司的重新鉴定的权利。上诉人提供了大量的证据证明韶关市广x价格事务所有限公司的鉴定结论是错误的，但为了达到偏袒被上诉人资兴市京x电子科技有限公司的目的，而无视上诉人一而再、再而三的要求重新鉴定的申请，剥夺上诉人重新鉴定的要求。

3、一审法院偏袒资兴市京x电子科技有限公司，无理拒绝上诉人申请调取剩余的26样涉案物品进行测量的要求。

上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司一审期间向法院申请调取39样所谓的受损物品，法院只是提供了其中的13样样品，拿到这13样样品后，上诉人xx公司立即委托广州计量检测技术研究院，对13样样品进行重量检测，发现资兴公司涉案的车辆，核发载量仅为1.49吨，但通过广州计量检测技术研究院的重量检测，计算结果明确显示：仅仅涉案的13个物品的重量计算，已达 4.91吨，还没有计算剩余的26项涉案物品的重量。如果前后两者相加，不说违章超载的问题，小货车的车胎也可能因显著超重而爆胎，为了查明全案事实，上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司再次申请要求调取所谓39样样品中的剩下的26样样品进行检测，但是一审法院同样予以拒绝，如果不是法院根本拿不出所谓剩余的26样样品，那就是一种明显偏袒对方的行为，如果没有这26样样品，那判案的事实基础又是什么！

4、一审法院偏袒资兴市京x电子科技有限公司，恶意查封上诉人名下的挂靠车辆的档案。

明知查封车辆可以不查封年审的档案资料，却恶意查封上诉人名下的挂靠车辆的年审档案资料，给上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司造成严重的损失。2012年11月19日，法院在资兴公司没有提供任何查封抵押担保的情况下，仅根据资兴公司的财产保全申请，裁定查封了涉案车辆，以及xx公司的10台车辆和一个银行帐号，即使xx公司提交相关的挂靠协议，证明那10台车辆是挂靠车辆，xx公司并不是那10台车辆的实际所有人。法院依然对10台挂靠车辆进行查封，更恶劣的是连年审档案都查封，造成xx公司的10台挂靠车辆不能及时进行年审，10多天无法营运，令广州市黄埔xx汽车服务有限公司和挂靠车辆的实际车主无法正常经营，并造成经济损失8万余元，后在上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司强烈抗议下法院才解除档案查封，使得年审得以进行。

5、一审法院偏袒资兴市京x电子科技有限公司，对早于本案审决的本应当支付给死者何长军家属的保险责任赔偿金额的绝大部分进行截留，用来支付作为本案资兴市京x电子科技有限公司的赔偿费用。

对同一事故，按照司法惯例以及尊重生命的司法伦理原则，法院应该利用保险赔偿金先对死者的家属的“人损案”进行正常赔偿，然后有剩余的情况下用来赔付“物损”部分，这种做法体现了法律对人性的关怀，但是xx区法院在本案（后一判决的案件）赔偿金额未明的情况下，就将前一案件应当赔付给死者的第三者的责任险赔偿金进行绝大部分截留，用来支付后案的赔偿，显然既体现了法院缺乏人性关怀，同时也显示法院偏袒资兴公司。

二、一审法院采信韶关市广x价格事务所有限公司作出的虚假鉴定是造成本案判决错误的直接原因。

资兴市京x电子科技有限公司诉广州市黄埔xx汽车服务有限公司、杨x、宋x飞机动车交通事故责任纠纷一案，资兴市京x电子科技有限公司向法院递交了其单方委托韶关市广x价格事务所有限公司所作的韶价损鉴字【2012】第077号《广东省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书》，该鉴定书存在严重问题，表现在如下几个方面：

1、价格鉴定机构鉴定依据的检材不真实。

进行价格鉴定，首先委托人应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，但是委托人并没有向鉴定机构提供真实、完整充分的鉴定材料。资兴公司提供的领料单既没有送货司机亲笔签名，也没跟车人签名确认，很显然是不真实的，鉴定机构仅按委托人单方提供的虚假数据进行鉴定，因此鉴定结论缺乏客观性和真实性。

2、价格鉴定机构在鉴定过程缺少对涉案物品鉴定所依据的调查认证材料。调查认证材料是鉴证涉案物品价格的重要依据，没有这些鉴证所依据的调查认证材料，鉴定结论就不能正确充分的反映出此涉案物品的真实情况。本案涉案物品在保留有实物的情况下，价格鉴定机关本应当对涉案物品的实物进行调查并根据调查认证的材料，并结合涉案物品的购买发票等详细资料进行鉴定，但是鉴定机构并没有进行任何的调查认证，显然鉴定结论不可靠。

3、鉴定过程中反映不出涉案物品鉴定所依据的价格计算方法。

原鉴定书对价格鉴定机构进行鉴定的依据及使用的科学手段、鉴定的进程均缺乏必要的描述，因此该鉴定缺乏透明度和科学论证，不具有价格鉴定结论所要求的最基本的专业性。

4、鉴定的检材没有经过双方当事人的质证，鉴定程序违法。鉴定依据的检材要先经双方当事人质证，经质证，确保真实、完整、充分，与案件有关联性，才符合鉴定的正当程序。受害人资兴市京x电子科技有限公司单方面自行委托，检材并没有经过双方质证，委托程序违法。

5、相关证据证明韶关市广x价格事务所有限公司的鉴定存在诸多问题。

   （1）韶关市交警支队高速公路一大队对证人胡丽霞所作的询问笔录证明涉案物品为用来加工的半成品，而非成品，按成品进行鉴定是错误的，按成品市场价进行鉴定更是错上加错。

   （2）上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司提供的公证书也充分证明韶关市广x价格事务所有限公司的鉴定是错误的。

2013年1月22日xx公司在广东省广州市萝岗公证处，公证了资兴公司在阿里巴巴销售网站与涉案物品相同型号的产品零售报价，充分证明资兴公司和韶关市广x价格事务所有限公司暗箱操作，严重虚高涉案物品的真实价格几十倍上百倍，以骗取巨大的非法利益。

三、上诉人xx公司以大量的铁的事实证明被上诉人资兴京x电子科技有限公司不诚信、不厚道。其提供的作为鉴定依据的“货物清单”不真实。表现在：

1、资兴公司提出的天价赔偿里面，包括事故发生前的费用，此次交通事故发生在2012年10月20日，资兴公司要求xx公司赔偿的部分费用里面，竟然有2012年10月5日买烟芙蓉王215元，2012年10月7日买芙蓉王烟805元， 2012年10月16日的餐费380元等等。更有甚者他们寻欢作乐的费用也拿出来要求赔偿。如2012年11月18去声色场所找找公主（小姐）、少爷（鸭子）的小费等等。

2、上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司用大量的录音录像证明厂家（指资兴公司）在没有通知任何人的情况下，用编织袋装物品，放入事故停车场受损物品里面。

2013年9月12日下午15：00xx公司遵照韶关市xx人民法院的通知，到达韶关市梅花镇交通事故车物保管停车场，与法院、资兴公司、xx公司涉案的挂靠车辆的实际车主，三方沟通关于案件中货物方面的事宜。当着所有人员在场，停车场的保管人员杨先生，再次提到，厂家（指资兴公司）在没有通知任何人的情况下，用麻布袋装物品，放入事故停车场受损物品里面。xx公司当时进行了现场录音和摄像，再一次证明资兴公司蓄意毁坏现场证据。xx公司将现场的录音制作成光碟，录音笔录，涉案物品新旧包装的对比相片，一式四份，于2013年9月27日通过中国邮政专递，提交给法院。

3、毁灭证据，转移小货车车厢。

    事故发生后，资兴公司的涉案车辆，只是看到残损的车头及车架，但车厢至今下落不明，无论是在交警提供的事故现场相片中还是在事故停车场里面均没有看到，在法庭上，质问资兴公司，资兴公司对此未能作出合理的回应。

资兴公司的上述种种劣迹充分证明他们是不诚信、不厚道的，像这种不诚信、不厚道的人又如何相信他们提供的所谓的随车“货物清单”会是真实的那？在这种情况下，法院依然认为资兴市京x电子科技有限公司提供的随车的“货物清单”是在深圳出厂时事故发生前就已经形成并随车同行，并认可这些伪造的“货物清单”作为韶关市广x价格事务所有限公司的鉴定依据是故意是偏袒对方。

四、一审法院无视法律常识，违法认定超载不影响赔偿责任。

一审法院在判决书的第18页第8行认定：“被告广州xx汽车服务有限公司制作的《物品的重量分析明细表（共13样物品）》，反应原告清单所列数量较多的13种物品中的重量为4.9161吨，而厢式货车核定载重量为1.49吨，因此，原告运载的该批货物存在超载，但是，车辆超载属于道路交通法规处理范围，而对于原告的货物损失，责任方仍应予以赔偿。”很显然这种说法是完全站不住脚的。

任何一个法律人（尤其是法官）都知道人民法院在民事诉讼中对交通事故责任认定有进行附带司法审查的权利，这个权利包括三个方面的审查内容：一是审查交通事故发生的事实，该事实是否与公安机关认定的事实相符；二是审查各方应负的责任是否与公安机关认定的责任相符；三是根据交通事故发生的事实，核对公安机关在适用法律方面是否准确。公安部和最高人民法院为此还联合下发《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，专门规定人民法院认为事故责任认定“确属不妥”，则不予采信。也就是说交警作出的责任认定有错误，法院应根据自由裁量权对错误的责任事故进行纠正。既然一审法院认定被上诉人资兴公司的小货车严重超载3倍以上，根据《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，一审法院应当根据其享有的“责任认定司法审查权”对错误的责任认定进行纠偏，以维护司法的公平公正，但一审法院为偏袒资兴公司，荒谬地认为“车辆超载属于道路交通法规处理范围，而对于原告的货物损失，责任方仍应予赔偿。”很显然资兴公司车辆超载，事故责任由单方责任变成了双方责任，一方赔偿的比例因责任认定的变化而完全不同。

五、一审法院在判决书第16页认定韶关市公安局交通警察支队高速公路一大队作出的责任认定并无不妥是错误的。理由除了上面第五点所提到的资兴公司的车辆超载意外，根据肇事司机杨x在交警大队所作的讯问笔录还证明，受害司机何长军有突然超车的情况。因此根据上述两方面的情况，死者何长军负有一定责任，至少是同等责任。

六、一审法院判决上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司承担连带赔偿责任是错误的。

上诉人广州市黄埔xx汽车服务有限公司不是雇主也不是车辆的实际所有人，对资兴市京x电子科技有限公司不承担赔偿责任。被挂靠单位广州市黄埔xx汽车服务有限公司不承担的连带责任原因有五个方面：

1、被挂靠单位广州市黄埔xx汽车服务有限公司对挂靠车辆没有运行的支配权。宋x飞与广州市黄埔xx汽车服务有限公司2012年9月17日签订了《车辆合作协议》，该协议第一条明确约定：宋x飞出资购买货运车辆，入户在广州市黄埔xx汽车服务有限公司名下合作，该车的产权归宋x飞所有，广州市黄埔xx汽车服务有限公司没有对该车进行抵押、变卖、转让等处分权。由此可见，广州市黄埔xx汽车服务有限公司对该肇事车辆既无所有权，亦无法行使对车主或驾驶司机的控制权。

2、被挂靠单位仅为挂靠车辆提供经营所需的事务性代理服务，宋x飞与广州市黄埔xx汽车服务有限公司双方签订的《车辆合作协议》协议开头部分约定了签订协议是为了给挂靠人宋x飞提供车辆的办证、年审、季审、各种缴费等繁琐事项的事务性代理。收取的管理费性质为提供这些劳务的服务费，广州市黄埔xx汽车服务有限公司并不参与车主宋x飞的车辆的经营，车主宋x飞完全是自主经营，自负盈亏，广州市黄埔xx汽车服务有限公司在车辆挂靠过程中对挂靠车辆的运营并未获得任何利益。

3、被挂靠单位广州市黄埔xx汽车服务有限公司与挂靠人宋x飞、与司机杨x也不存在实质意义上的雇佣关系。所以，如果让被挂靠单位承担雇佣人的侵权责任，即与车主承担连带责任，则有违公平原则，也有违权利义务相一致的原则。所以，广州市黄埔xx汽车服务有限公司在本案中不承担责任。应当由直接侵权责任人杨x、实际所有人宋x飞及保险公司来承担民事赔偿责任。

4、从主观上讲，广州市黄埔xx汽车服务有限公司在本案中无任何过错，其不符合侵权行为的主体，亦不是运输合同的主体。广州市黄埔xx汽车服务有限公司管理挂靠车辆，其目的是使一些个人从事运营的车辆，按政府的要求能纳入行业统一管理的范围。因此，任何一起交通肇事的发生都不可能是被挂靠单位的过错所致，肇事司机和车主的过错也不等于被挂靠单位的过错，显而易见，被挂靠单位在交通事故中，其主观上不具有任何过错，这就确定了交通事故中机动车辆被挂靠单位的管理行为不是交通事故中的侵权行为；如果以此来认定被挂靠单位承担连带责任，不但缺乏理论依据，亦缺乏法律依据。

5、从因果关系上讲，广州市黄埔xx汽车服务有限公司与该交通肇事的发生无因果关系。广州市黄埔xx汽车服务有限公司虽然与肇事车辆所有人宋x飞签订了挂靠协议，但该挂靠车辆却一直在宋x飞手中实施控制，发生交通事故的发生也是司机杨x违反了我国的交通法之规定，而不是被挂靠单位的责任。被挂靠单位与交通事故及被害人之间无任何因果关系。

七、一审法院判决免除保险公司百分之10的赔偿责任是错误的。中国太平洋财产保险股份有限公司黄埔支公司应当在第三者商业险和交强险范围内对死者家属等人进行全额赔付，不应当扣除百分之十的免赔。中国太平洋财产保险股份有限公司黄埔支公司的商业险条款第20条规定的百分之十的免赔条款属于格式条款，保险人和投保人之间存在保险信息不对称的情况， 中国太平洋财产保险股份有限公司黄埔支公司应采取足以让投保人注意的方式说明免责条款，但中国太平洋财产保险股份有限公司黄埔支公司和投保人签订保险合同时，并没有对投保人在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的任何醒目的提示，也没有对该条款以书面或者口头形式向投保人作出明确的说明，因此该免责条款不发生法律效力。

综上所述，一审法院的判决明显错误，为维护上诉人的合法权益，上诉人特向韶关市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法改判。

此致

韶关市中级人民法院

                 具状人： 广州市黄埔xx汽车服务有限公司

                                       2013年11月25日