广州刑事律师：何x莹的行为不构成走私普通货物罪

何x莹走私案一审辩护词

审判长、审判员：

    我受广东法制盛邦律师事务所的指派担任被告人何x莹的一审辩护人，辩护人多次会见过当事人，详细研究过本案卷宗，认为检察院指控被告人犯走私普通货物罪不成立，理由如下：

    一、被告人不存在低报进口柚木价格走私的行为。何x莹向海关申报的柚木价格和当时的市场价格接近甚至高于当时的市场价。起诉书指控被告的14票走私货物中，这14票的申报价格为每立方750或760美元，这一申报价均高于或相当于同时期的《中国海关估价系统》审核确定的全国以及部分城市海关的柚木申报价格（可参见控方提供的《中国海关估价系统》）。也高于《全国一级一类风险参数》表审定的柚木进口单价。该表确定的海关进口单价为人民币每立方4500元，换算成美元就是每立方670美元。从而也证明被告人何x莹向海关申报价高于海关的审定单价，不存在低保柚木进口价格的问题。

海关的内部文件《中国海关估价系统》、《全国一级一类风险参数》均说明，第一，申报价格确实存在一个可供进口方参考的海关指导价；第二，如果说以这个全国统一的申报价不正确的话，那么首先海关在制定这个全国及部分海关申报价的时候对当事人存在重大的误导；第三，也说明全国所有进口同种柚木的进口商基本上是以这样一个价格进行申报，如果说被告人何x莹的行为构成走私的话，这里是不是存在海关故意放纵其他所有人进行走私的现象，如果这个假设成立的话，就不应当追究被告人的刑事责任，相反，是海关应当反思自己的政策或工作方式有问题。另外《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》第二条规定，海关审查确定进出口货物的完税价格，应当遵循客观、公平、统一的原则。根据该原则，既然被告人何x莹向海关的申报价与全国各地海关的申报价以及部分海关的申报价一致甚至高于全国海关的核定申报价，那么根据上述办法第二条的客观、公平、统一原则，就不应当追究何x莹的刑事责任。

    二、海关相关报关资料也说明被告人的行为不构成走私。控方出示的《验估岗工作进程表》、《海关货物查验记录单》、《进口货物审价作业记录表》均证实核对品名、规格、数量、申报价格等等未见异常，这也进一步证明被告人的纳税申报价与海关估价系统的核定的纳税申报价相吻合，也与柚木进口市场价吻合。

三、被告人与海关存在价格磋商的情形也说明被告人的行为不应当按走私来认定。

价格磋商是一种合法的确定货物完税价格的方式，而且价格磋商是纳税人和海关的双方行为，如果连价格磋商确定的纳税价格都构成走私的话，那么是否意味着共同磋商的海关成了走私的共犯那？很显然无论是控方还是辩护方均不会认可这种观点，所以价格磋商确定的纳税价格不构成走私行为。

    四、询价与走私没有必然联系。询价是为了了解别人进口同种货物的国际市场价，以便自己下次进口的时候能够在谈判中，控制自己的进口成本，使自己在国际贸易中处于相对主动的地位。跟走私没有任何必然联系。

    五、侦查机关存在程序违法的问题，根据刑事诉讼法第五十四条、第五十八条之规定，相关证据应当予以排除。

    1、侦查人员对被告人何x莹存在刑讯逼供的行为。从何x莹的询问笔录和讯问笔录可以看出侦查人员在审讯中使用变相肉刑折磨被告人的肉体和精神，比如说xx海关缉私局于2012年9月4日23时40分至2012年9月5日4时30分对何x莹所作询问笔录以及2012年9月11日10时50分至2012年9月11日18时15分的讯问笔录，还有2012年11月27日10时52分至2012年11月27日15时03分的讯问笔录，从上述笔录我们会发现，侦查人员要不采用不让睡觉的通宵达旦的深夜疲劳审讯法，要不就是采用从上午持续到下午的饥饿审讯法，这种变相肉刑对于一个患有高血压、肿瘤、腿部刚刚动过手术的老年人来说是一种极大的精神和肉体的折磨。

    2、侦查人员制作的询问笔录和讯问笔录存在违法情况。比如说缉私局于2012年9月4日23时40分至2012年9月5日4时30分对何x莹所作询问笔录以及2012年9月11日10时50分至2012年9月11日18时15分的讯问笔录，还有2012年11月27日10时52分至2012年11月27日15时03分的讯问笔录，这三份笔录均存在侦查人员事先制作好，然后让被告人签名的问题。因为从2009年至2012年长达三年的时间跨度，谁也无法想起每一票进口货物的时间、数量、单价、申报价格和总价格，但是在这些笔录当中，被告人却像电脑程序一样分毫不差地说出每一票的具体情况，很显然这不符合人的记忆规律，不符合实际情况，存在违法的情况。尤其是2012年11月27日10时52分至2012年11月27日15时03分的讯问笔录里面提到香港公司会将该木材的资料制作成真假两套发票、合同等单证。实际上并没有两套合同，到现在为止，我们在控方的卷宗里面也没有看到所谓真假的两套合同。这也说明侦查人员存在制造虚假证据的情况。

3、相关的讯问笔录制作主体不合法，应当予以排除。比如说在同一审讯时间，侦查人员同时出现在两份不同的讯问笔录里面，这说明侦查人员的笔录是非法的，存在违法取证的问题。举个例子，2012年9月14日9时00分至9月14日9时30分，侦查人员张x源、王x冰对犯罪嫌疑人卢x芳所作的讯问笔录与2012年9月14日9时00分至9月14日9时30分，侦查人员张x源、王x冰对犯罪嫌疑人何x斌所作的讯问笔录，很显然，在同一时间，上述两个侦查人员怎么会有孙悟空的分身之术，同时出现在两个犯罪嫌疑人的审讯场所，很显然这些笔录是非法制作的，应当予以排除。

4、侦查人员对被告人除了实施刑讯逼供外，还对被告人进行语言威胁。每次审讯，侦查人员均以如不签名就以抓捕家属和公司人员相威胁，导致被告人在违反自己真实意思的情况下签名。

六、控方的证据无法证明被告人有走私的行为。 

1、控方提供的指控被告人走私偷税的14张发票所反映的并不是被告人公司进口柚木的真实价格。

14张发票均系电脑打印件；均无任何主体盖章、或签字（除2012五月29日那张发票外）；即使这些所谓发票是祥兴传真的，也是单方制作的，并没有获得新林公司的确认。所以不能确认这些证据的真实性。而且据被告人何x莹所说，这些发票是用来给自己的客户看的，目的是想藉此表明自己的进口价格很高，以便和客户谈判中有一定的价格空间，将柚木卖个好价钱，而并非柚木的真实进口价。这也从这些发票上没有香港祥兴公司的盖章和签字得以印证。

   2、银行账户的交易明细和涉案木材的付款明细也不能被告人有走私行为。

    A、所查询的绝大部分银行账号的户主如张x慎、诸x松、茹x琼、朱x祥、黄x芳等人与本案没有任何关联；

    B、何x莹、卢x广汇入雷x碧的账户的钱用途和性质不明确；

    C、付款明细与所谓向海关低保的价格总额大相径庭，这笔款项总额才31425248.99元。

    D、海关缉私分局也没有对雷x碧进行调查。无从确认上述行为的性质。

3、海关核定证明书不客观不真实，不应当采信为本案证据。

穗关（南）核字（2012）040号海关核定证明书存在诸多瑕疵，根本经不住推敲：

A、不真实。即使按照海关缉私分局提供的何x莹给雷x碧的汇款31425248.99（三千一百四十多万）属于向海关低保的部分，那少交的税款也就300多万，而非一千一百多万。

B、何x莹汇给雷x碧的款项的用途不清晰。雷x碧也未接受侦查人员的调查。

C、14票的计税价格缺少科学依据。

D、14票的进口的时间也没有列明。

    综上所述，检察院以走私普通货物罪指控被告人何x莹，完全是事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，请求法院对被告人何x莹作出无罪判决。

                                  广东法制盛邦律师事务所

                                         律师 黄利红

                                        2013年8月11日