是盗窃还是职务侵占----广州刑事律师成功辩护的案例
作者： 来源： 本站原创 发布时间：2010年05月27日
是盗窃还是职务侵占
2006年8月，在东莞一家台资企业工作的叶XX和廖X，因盗窃本单位的案值30多万元的送配器而案发，2007年一月被一审法院以盗窃罪判处有期徒刑10年。一审判决后，叶XX不服，提起上诉，广州刑事律师黄利红在二审中提出本案以盗窃罪认定有误，应当按职务侵占罪定性的意见被法院采纳，上诉人二审得以改判为职务侵占罪，量刑也从10年减为5年。
审判长、审判员：
我受广东法制盛邦律师事务所的指派，担任上诉人叶XX的二审辩护人，作为其辩护人，我作了大量细致的调查取证工作，多次会见了上诉人，同时详细地阅读了本案的卷宗材料，对本案的案情以及定性有了清晰地把握，下面本辩护人想就本案的处理谈谈我的意见，以供法庭参考：
一、一审法院认定的事实有错误。
辩护人认为，一审法院认定所谓的第一宗和第二宗“犯罪事实”明显证据不足，无法确认。现有证据只能认定上诉人实施了第三宗犯罪事实。关于第一宗、第二宗所谓的“事实”，控方既无证人证言可以证实，也无录像资料可以证实。仅凭被告人的前后矛盾的口供来认定，很显然违反了中华人民共和国刑事诉讼法第46条之规定。该条规定：只有被告人口供而没有其他证据，不能对被告人定罪量刑。
二、一审法院对本案的定性有错误。
辩护人认为本案应当定性为职务侵占案而非盗窃案,理由是同案廖X是利用了职务之便实施了盗窃行为。管理物料送配器是同案廖X的本职工作，属于廖X的职权范围，这一事实有证人陈X强的证言以及同案廖X的供词可以证实，因此廖X的行为构成职务侵占罪而非盗窃罪，作为协助廖X将厂里的物料输送器偷运出厂的上诉人叶XX，其行为同廖X的行为构成共同犯罪，所以在定性上应当认定为职务侵占罪而非盗窃罪。
三、一审法院对叶XX的量刑畸重。
叶XX在共同犯罪中是从犯，因为犯意的提起，作案的分工都是由同案廖X完成的，在共同犯罪中上诉人叶XX也只是起辅助作用的，因此上诉人叶XX属于从犯。另外，叶XX认罪态度较好，自归案后一直如实交待自己以及同案的罪行，协助公安抓获同案人，有明显的悔罪表现，无前科，且又有立功情节，所以对上诉人叶XX的量刑应当比同案廖X轻许多才合理。
综上所述，一审法院对上诉人叶XX以盗窃罪判处有期徒刑10年，在事实的认定上以及定性上都是错误的，在量刑上也是畸重的，请求二审法院依法予以改判。
辩护人：广东法制盛邦律师事务所黄利红
2007年1月3日
