谢xx诈骗一案二审辩护词

广州诈骗罪辩护律师黄利红辩护词

审判长、审判员：

我受广东法制盛邦律师事务所的指派，担任上诉人谢xx的二审辩护人，辩护人在会见上诉人，详细研究案件的情况下，对案件的全貌有个清晰的认识，本辩护人认为一审法院对上诉人谢xx以诈骗罪判处有期徒刑2年是完全错误的，理由如下：

一、上诉人谢xx不存在以非法占有为目的，诈骗黄秀英的事实。上诉人签订遗赠抚养协议是双方当时的真实意思表示，这从以下几个方面可以充分体现出来：

1、在遗赠抚养协议上面双方都有签名和盖章，且被害人黄秀英还有捺指印。

2、被害人黄秀英在她的陈述里面也提到，上诉人说过要做她的干儿子，其拒绝了。黄秀英是否真的拒绝在这里只有她的一面之词，如果是真的拒绝了，黄秀英怎么可能容许上诉人长时间地相安无事地住在她的家里面。这里也说明上诉人与被害人当时确实有建立遗赠抚养关系的可能。

3、证人曾庆松证明上诉人谢xx在黄秀英家里住了很久的事实也进一步印证了当时上诉人谢xx和黄秀英双方建立了遗赠抚养关系的这样一种事实。

4、上诉人陈述其对黄秀英有过抚养，并且黄秀英邀请他到她家去住以便更好地照顾她，上诉人在平时也经常帮黄秀英干活，如电线短路，房子漏雨等这些事情都是上诉人帮忙解决。逢年过节，上诉人也和黄秀英一起过年过节，并给黄秀英包红包，这些都说明双方存在遗赠抚养关系，至于履行得好不好那是一个合同履行的问题，而非刑事犯罪问题。

二、一审判决存在的问题：

1、被害人黄秀英因遗赠抚养关系纠纷从而与上诉人有利害关系，所以其所说的不足为信。黄秀英在其陈述里面提到上诉人谢xx提出要做她的干儿子，这一事实就说明当时双方确实存在这种遗赠抚养关系，并签订了遗赠抚养协议。否则就无法说明她为什么会让上诉人长期住在她家的事实。如果没有遗赠抚养协议，上诉人住在她家，那是一种非常不可思议的行为，如果她不同意，她为什么不报警？甚至也没有表现出任何的不满，这正常吗？到后来以所谓的诈骗报警之后，黄秀英也没有对此前上诉人住在她家表示出任何的异议和不满。只有双方存在遗赠抚养关系的情况下，黄秀英才可能让上诉人住在她的家里，而上诉人也只有在存在遗赠抚养关系的情况下，他才能名正言顺的住在黄秀英的家里，由此可见，上诉人长期住在黄秀英家里的这一事实本身证明上诉人和黄秀英之间存在遗赠抚养关系，这一关系的存在从根本上否定了诈骗行为的成立。

2、证人陈秋佳、黄秀萍、黄永忠是被害人黄秀英的亲戚，其中陈秋佳是黄秀英的亡夫张望松儿子的媳妇，黄秀萍是她的侄孙女、黄永忠是她的侄子。很显然这些人的证词的真实性是很容易受到亲情的影响和干扰的，所以不足为信。如果我们仔细审查的话，我们会发现上述证人的证言经不住任何的推敲。比如证人陈秋佳在其证词里说，“---，（上诉人）拿过黄秀英的印章就盖上了，又抓住黄秀英的右手食指按了指印---”，言外之意是说上诉人谢xx逼迫黄秀英盖章捺指印，从陈秋佳的这些证词里面就可以看出，陈秋佳说的有虚夸的成份，试问黄秀英不是自己拿出印章，上诉人谢xx能盖章吗，这是一，其次，如果黄秀英不同意，上诉人能抓住黄秀英的手按指印吗？再次，如果黄秀英不同意，黄秀英还会拿着协议单独去找黄永忠签名见证吗？很显然证人陈秋佳的话不可信。

黄永忠的证言同样不可信，黄永忠在其证言里说，当时很忙，没有看内容就签了名。黄永忠是税局的工作人员，应当有比较高的文化素养和比较深的社会阅历，黄秀英又是他的亲姑姑，他能不看内容就在这么重要的一份协议上草率签名吗？很显然他的证言也是不可信的。

黄秀萍是黄秀英的侄孙女，又和本案的标的物有着直接的利害关系，所以其证言也不可信。

3、本案证人潘亮、吴远隆、刘金淼、宋锋、余桂育的证言并不能证明上诉人谢xx和黄秀英之间是否曾经有遗赠抚养关系的事实，也就是说他们的证言与本案并没有多大的关联性，因此也缺乏证明力。另外上诉人对辩护人讲，证人潘亮因上诉人举报其计生问题和赌博问题而对其怀恨在心；证人刘金淼因包养二奶之事，上诉人作为其老婆的代理人处理这件事情而得罪了刘金淼。所以两人明明知道其对黄秀英有抚养也说没有。即使如上述证人所言，这也是一个遗赠抚养协议的履行问题，而非诈骗犯罪。

4、本案评估有问题。涉案的房子评估之时已经拆除，评估的实物已经不复存在，所以评估机构离开实物进行评估很显然是不准确的。另外评估的面积也有问题，评估机构把不应该纳入计算的公共部分即采光用的天井也纳入评估的范围，这是错上加错。因此评估的房价164320元也是严重虚高。

三、本案性质是民事案件，而非刑事犯罪，一审法院把这个案件按刑事案件来判决，属于法律认识错误。

1、上诉人谢xx与黄秀英之间存在遗赠抚养协议，这是一个基本事实，是一个不争的事实，一审法院也查明了这个事实。

2、遗赠抚养协议显然是双方当时的真实意思表示，这一点我们已经在上面有所论述。辩护人还认为，如果遗赠抚养协议真如黄秀英所说，只是用来打官司的，那么按道理说，黄秀英作为一个有完全民事行为能力的成年人应当会要求上诉人作出特别的约定，她的在税局工作的侄子黄永忠也会提出异议，还有就是官司判决以后黄秀英也会要求收回这份协议，但是事实上，他们都没有要求上诉人谢xx这样做，这同样也说明，遗赠抚养协议是双方当时的真实意思表示。

3、黄秀英将遗赠抚养协议的标的物房子交由其侄孙女拆除重建，很显然表示不愿意继续履行遗赠抚养协议的内容，即以实际行为表示要终止遗赠抚养协议，这就引发了上诉人谢xx和黄秀英之间的遗赠抚养协议纠纷。

4、上诉人谢xx与黄秀英之间因为遗赠抚养协议引发纠纷，不应该按刑事案件来处理。应当由当事人直接向法院起诉，通过法院的民事审理来查明：双方是否存在遗赠抚养协议，遗赠抚养协议是否有效，遗赠抚养协议是否履行，遗赠抚养协议是否存在应当撤销的情形，一方是否对另一方的付出应当作出适当的补偿等事实。

5、上诉人谢xx向法院提起诉讼，起诉黄秀英恢复房子原状，法院也给予立案的这一事实也说明这是一起普通的民事案件，试问如果不是普通的民事案件，如果是涉嫌刑事犯罪，法院会作为民事案件受理吗？如果真是涉嫌刑事犯罪，一审法院应当将案件移送公安机关处理才对啊！

综上所述，本案是一起因遗赠抚养协议引发的民事纠纷案件，应当由当事人通过提出民事诉讼来解决，不应当作为刑事诈骗犯罪案件来处理。因此一审法院以诈骗罪判处上诉人有期徒刑2年，显然属于事实不清、证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人谢xx无罪。谢谢！

                                             辩护人：广东法制盛邦律师事务所

                                                                               律师   黄利红

电话：13322804716

                                          2012年12月23日

 传证人出庭作证申请书

申请人：黄利红，广东法制盛邦律师事务所律师

申请事项：申请梅州市中院传证人黎传礼、黎宁凤、林峰、吴飞霞等人出庭作证。

事实和理由：

在上诉人谢xx涉嫌诈骗一案中， 据上诉人谢xx反应，证人黎宁凤、林峰夫妻以及吴飞霞等三人是黄秀英的邻居，他们都知道谢xx带过黄秀英去看病和照顾过黄秀英，从而证明上诉人对黄秀英有过抚养，从而进一步证明谢xx和黄秀英双方之间确实存在遗赠抚养关系。证人黎传礼是平远县仁居镇仁居村的村支部书记，黎传礼可以证明谢xx照顾过黄秀英并在黄秀英家里住过很长时间，从而证明双方存在遗赠抚养关系，进而也证明遗赠抚养协议是双方真实意思表示。

       此致

梅州市中级人民法院

申请人：广东法制盛邦律师事务所律师黄利红 

                       2012年12月21日

附：证人电话：

黎宁凤、林峰夫妻：135367426xx。

吴飞霞：0753—82537xx

黎传礼：0753—8251537或82515xx