“老鼠仓”行为的犯罪化之分析及立法建议
作者：黄利红 来源： 发布时间：2010年06月20日
摘要： 目前我国金融证券市场还不成熟，“老鼠仓”这种背信行为时有发生，严重地破坏了金融证券市场秩序，给投资者造成巨大的损失，然而刑法尚未有针对此类行为的规定，因此无法追究当事人的刑事追责任，只能以行政处罚了事。应将“老鼠仓”行为予以犯罪化，《刑法》应增设金融从业人员背信罪，以惩治“老鼠仓”这一背信行为，并对金融从业人员背信罪的罪刑规范进行具体的立法设计。
关键词：老鼠仓 犯罪化 金融从业人员背信罪 构成要件
什么叫老鼠仓，所谓老鼠仓是指基金管理人或证券交易员用公有资金在拉升股价之前，先用自己个人或其亲属或关系户的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利的行为。很显然，其利润来源中的大部分其实是对公有资金的转移，最后亏损的是公有资金。
近年来，基金经理建“老鼠仓”为自己牟取私利的情况时有发生。原南方宝元债券型基金及南方成分精选基金经理王黎敏、原上投摩根先锋基金经理唐建，借用直系亲属及第三方的账户买卖股票牟利，双双被中国证监会处以终身市场禁入的行政处罚。成为证监会对老鼠仓开出处罚第一单。事实上，“老鼠仓”这种背信行为的危害性已经远远超出一般违法行为的程度，仅仅给予行政处罚已不足以预防和制裁这些严重的不法行为。笔者认为，对于这些行为，应将其规定为犯罪并给予刑罚处罚。
一、“老鼠仓”背信行为应予犯罪化的理由
（一）从社会危害性看，“老鼠仓”背信行为应予犯罪化。
一种行为应否犯罪化，不是随意决定的，而应看该行为是否具有社会危害性以及其社会危害性是否达到了应追究刑事责任的程度。因此，考察应否将“老鼠仓”这种背信行为规定为犯罪，必须首先考察“老鼠仓”这种背信行为的危害性。
1、“老鼠仓”行为损害普通投资者利益。投资者购买基金是希望通过专家型理财来实现收益的最大化，但大量“老鼠仓”的存在使基金投资者的收益打了折扣。因为"老鼠仓"是一种利用职权、利用信息不对称形成的时间差，向关联方转移财富从而损害基金投资者利益的行为。“基金老鼠”利欲熏心，靠投机行为自己攫得巨额私利，这是对蒙在鼓里的中小零散基民的无情掠夺，中小零散基民成了“老鼠仓”的最大受害者，其实，老鼠仓就是一种财富转移的方式，花公家资金为私人资金的一种方式，本质上与贪污、盗窃没有区别。
2、“老鼠仓”行为影响股市的健康发展。
到2007年11月，国内基金资产已超过3．3万亿元，这些资产中很大一部分来自于居民的银行储蓄。老百姓把多年的积蓄由银行转变为基金资产，是为了获取能够打败通胀的盈利。3．３万亿元资产金额巨大，保护这些资产安全的责任更加重大，如果任由“老鼠仓”发展，不予以必要的惩戒，这些资产的安全就得不到保证。 由于基金“老鼠仓”的获利率高，因此会呈加速发展态势，从而影响投资者对基金的信任，损害市场的公平、公正和公开。在资本市场，信心是市场发展的基础，而投资者对市场的信心必须建立在公平、公正和公开的市场之上。“老鼠仓”，是典型的损人利己行为，受损害的是无数的基民，为自己或小圈子谋取利益而让机构和散户资金套牢，从而有可能引起股市不正常的暴跌暴涨，引发基民赎回潮，这样的赎回狂潮一旦爆发,摧毁的将不仅是基金业，更可能会产生系统性的金融风险。
（二）基金公司获得专户理财资格，使 “老鼠仓”行为的犯罪化具有迫切性。
基金公司获专户理财资格，可能加剧公募基金“老鼠仓”行为。2007年11月，证监会颁布基金专户理财办法，由于基金公司可以从专户理财分成，这就为一些不良的基金公司利用公募基金为专户理财客户输送利益提供了可能。基金专户理财的试点阶段允许基金管理公司开展5000万元以上“一对一”的单一客户理财业务。因为现在的公募基金只是收管理费，而专户理财可有20％的收益提成。基金公司为了拉拢这些大客户，可以利用公募基金帮其砸盘接货，然后拉高出货，这种道德风险刚靠自律是无法防止的。现在的基金拿着普通百姓的钱使劲砸盘，就是为了给专户理财腾出足够安全的建仓机会。虽然，《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券投资基金运作管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》等一系列的相关法规，对基金管理和运作、基金经理的道德约束等均有明确规定。但在资本市场巨大的利益诱惑面前，监管执行措施却显得软弱无力。在此情况下，用重典治乱显得尤为必要，将“老鼠仓”行为犯罪化才能最大限度的防止基金公司利用公募基金为专户理财客户输送利益。
（三）完善刑事立法的需要。
“老鼠仓”这种背信行为，从其犯罪性质看，很难用《刑法》现有的内幕交易罪、操纵罪、背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、 违法运用资金罪来追究。
因为“老鼠仓”行为损害的对象本身是特定的基金份额持有人，而不是像内幕交易、操纵等行为损害的是市场公众投资者。此外“老鼠仓”的后果是让基金投资人承担风险，其中并不涉及到内幕信息，行为人也不是法律意义上的知情人员。因此，“老鼠仓”和内幕交易、市场操纵等犯罪要件上并不完全吻合。
“老鼠仓” 这种背信行为不符合背信损害上市公司利益罪的构成要件。刑法第169条中的背信损害上市公司利益罪，这条规定了上市公司高管的六种行为，但建“老鼠仓”的主体不属于上市公司高管，行为、结果也都不同。
“老鼠仓” 这种背信行为不符合背信运用受托财产罪的构成要件。刑法第185条之一第一款中的背信运用受托财产罪 ，指的是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。这里的“擅自”，是指没有经过客户或委托人的同意，不是指没有经过上级同意或批准，所以，即使经过上级同意但没有经过客户或委托人的同意，仍属于“擅自”。关于“运用”，这里的“运用”，应包括“动用”、“提取”、“动支”。但基金经理建“老鼠仓”是“利用”公有资金，是在委托的权限范围内利用，不属于这条所指的“擅自运用”。两者的客观方面是不一样的。 另外背信运用受托财产罪也是单位犯罪，不是个人犯罪，而“老鼠仓”这种背信行为既可以是单位犯罪也可以是个人犯罪。
“老鼠仓” 这种背信行为也不符合违法运用资金罪。刑法第185条之一第二款中的违法运用资金罪，指的是违反国家规定运用资金的行为，该罪的主体不包括证券公司，也没有个人犯罪，它是一个单位犯罪，那么单位犯罪只能是为了单位的利益，以单位的名义进行，在为了单位的利益这一点“老鼠仓”交易也是不符合的。“老鼠仓”交易完全是为了自己或亲属、朋友的利益。
综上所述，虽然“老鼠仓”这种背信行为有着非常严重的社会危害性，但是我国刑法却找不到相应的条文予以规制，当前，正是由于刑法规范的缺位导致“老鼠仓”这种背信行为有恃无恐。严重的影响了资本市场的健康发展。当务之急，应当在刑法中规定专门的罪名---金融从业人员背信罪，专门对这类严重失信的行为进行刑事制裁。以确保资本市场的健康稳定发展。
（四）从借鉴域外立法例来看，“老鼠仓”行为应予犯罪化。
在日本刑法中有违背任务罪（或称为违背信任罪），主要是针对证券、期货犯罪的。日本现行刑法第247条规定有违背任务罪：为他人处理事务，以谋求自己或第三者的利益，或以损害委托人的利益为目的，而实行违背其任务的行为，致使委托人的财产受到损失的，处5年以下惩役或50万日元以下罚金。设立背信罪是市场经济发展的需要。世界上除了日本外，还有许多国家和地区都设有背信罪，如德国、瑞士、韩国、奥地利、罗马尼亚等，我国的台湾地区、澳门特别行政区也有背信罪的法律规定。结合我国实际，建议在我国刑法分则中增设金融从业人员背信罪，以更好地惩治“老鼠仓”行为。
二、金融从业人员背信罪的基本构成要件
（一）金融从业人员背信罪的主体
金融从业人员背信罪的主体是特殊主体，既可以是单位也可以是个人。
"老鼠仓"交易作为一种典型的背信行为，是证券市场的一大顽疾。违规者有证券公司及其自营人员、基金公司及其基金经理等金融机构从业人员、期货公司及其工作人员，考虑到商业银行也开展了资产管理业务，保险公司设立了专门的资产管理投资机构，所以都存在建老鼠仓的可能性。所以背信罪的主体应包括证券交易所、证券公司、基金公司、期货经纪公司、期货公司、商业银行、保险公司或者其他金融机构及其从业人员。之所以要加上一个其他金融机构，就是要将可能存在的上面并未列明的一些从事受托理财业务的金融机构涵盖进去，以防止其建“老鼠仓”而逃脱刑事法网。
（二）金融从业人员背信罪的客体
金融从业人员背信罪侵犯的是复杂客体。背信行为既侵害了委托人的财产利益，又破坏了社会主义金融证券市场秩序。在市场经济条件下，行为人基于他人委托或者法律规定处理他人财产性事务，若出于图利或损害目的，实施背信行为，背离了委托人要财产保值、增值的意愿，造成了委托人财产损失。与此同时，金融从业人员背信罪也是对市场经济条件下信用关系的一种破坏，扰乱了金融证券市场秩序。随着金融证券市场经济的发展，只有建立起委托信任的关系，运用专职阶层理财才能更好的发展经济，而经济的活跃对委托信任的要求也越来越高。而“老鼠仓”这种背信行为却使委托人对受托人的这种信任荡然无存。这必然动摇金融证券市场根基。
（三）金融从业人员背信罪的主观方面
金融从业人员背信罪的行为人主观上表现为故意，且具有“以非法图利目的 ”，即 “为自己或第三人牟取非法利益的目的”。 若谋取的是正当利益，则不构成金融从业人员背信罪的故意。
（四）金融从业人员背信罪的客观方面
本罪客观方面表现为行为人实施了“老鼠仓”这种背信行为，即证券交易所、证券公司、基金公司、期货经纪公司、期货公司、商业银行、保险公司或者其他金融机构及其从业人员根据职权运用客户资金或者其他委托、信托的财产时，违背受托义务、忠实义务，利用受托的客户资金向自己输送利益，情节严重的行为。在这里之所以要强调情节严重，是因为并非所有的“老鼠仓”行为都构成犯罪予以刑罚处罚，而是应将那些危害性已远远超出一般行政违法的范围非用刑罚处罚不可的建“老鼠仓”的行为按犯罪处理，对那些危害性未超出一般行政违法程度的“老鼠仓”行为仍按行政违法行为处理。据此，本罪的具体表现有以下几种情形：
(一)买进证券、期货或者期权合约等金融产品之前，自己先行买进，或者告知他人先行买进该金融产品，获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
(二)卖出证券、期货或者期权合约等金融产品之前，自己先行卖出,或者告知他人先行卖出该金融产品，获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
(三)出于将委托资金利益向委托人之外的他人输送考虑，故意低价、高价或者在不适当时机进行交易，获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
(四) 有其他严重情节的。主要是指获利或者避免损失数额累计虽不到十五万元以上，但多次实施上述行为的。
三、金融从业人员背信罪法定刑的设置
（一）金融从业人员背信罪刑种的设置构想
金融从业人员背信罪刑种的设置应以有期徒刑与财产刑并用为主的原则。以非法获取经济利益为目的是金融从业人员背信罪的主观特点，但是，与其他刑事犯罪不同的是，金融从业人员背信罪的行为人进行的这种非法图利的“老鼠仓”行为，都是以非暴力的方式实施的，所以，在对背信犯罪确定刑罚时，既要考虑其牟利的因素，同时还应考虑其非暴力的一面，这决定了对背信犯罪适用刑罚时以有期徒刑与财产刑为首选刑种。
（二）金融从业人员背信罪与相关罪刑度的协调问题
在法定刑的配置上，应考虑横向的相关罪名间的刑罚水平的协调和平衡问题。就金融从业人员背信罪而言，在配置法定刑时应注意与背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、 违法运用资金罪的刑罚水平比较。金融从业人员背信罪与背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、 违法运用资金罪危害性大体相近，因而其法定刑水平可参照背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、 违法运用资金罪来确定。背信损害上市公司利益罪法定刑分为两个幅度：致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；“背信运用受托财产罪”、“违法运用资金罪” 法定刑也分为两个幅度：情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。与背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、 违法运用资金罪相比，金融从业人员背信罪的危害性更加接近背信运用受托财产罪、 违法运用资金罪，因而其法定刑可与背信运用受托财产罪、 违法运用资金罪的法定刑相同。因此，对金融从业人员背信罪可设计两个法定刑幅度：情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的。处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
综上所述，在刑法典中增设金融从业人员背信罪对于惩治“老鼠仓”这种背信行为是非常必要的，借鉴中外刑法中有关金融从业人员背信罪的规定，考虑该罪与有关犯罪之间的关系，联系我国的司法实践，笔者赞同证监会有关部门负责人的观点，在《刑法修正案(七)(草案)》中增设金融机构从业人员背信罪。《刑法修正案(六)》增设了背信损害公司利益罪(刑法第169条之一)和背信运用运用受托财产罪、 违法运用资金罪，(刑法185条之一)。在《刑法修正案(七)》中增设金融机构从业人员背信罪，将其设计为：“证券交易所、证券公司、基金公司、期货经纪公司、期货公司、商业银行、保险公司或者其他金融机构及其从业人员根据职权运用客户资金或者其他委托、信托的财产时，违背受托义务、忠实义务，利用受托的客户资金向自己输送利益，有下列行为之一，情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚金：
(一)买进证券、期货或者期权合约等金融产品之前，自己先行买进，或者告知他人先行买进该金融产品，获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
(二)卖出证券、期货或者期权合约等金融产品之前，自己先行卖出，或者告知他人先行卖出该金融产品，获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
(三)出于将委托资金利益向委托人之外的他人输送考虑，故意低价、高价或者在不适当时机进行交易，获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；
(四) 有其他严重情节的。主要是指获利或者避免损失数额累计虽未达到十五万元以上的数额标准，但多次实施上述行为的。
实施上述行为，情节特别严重的。处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
[作者简介]黄利红(1968--)，广东法制盛邦律师事务所律师，中国政法大学刑法学硕士。
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