41、如何确定合同是否成立的纠纷中的举证责任？

        依我国《合同法》规定，合同的成立，是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款所达成的一种合意。
        《民事证据规则》第5条第1款规定，合同是否成立发生争议纠纷由主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实负举证责任。根据审判实践，往往是在原告根据合同请求被告履行义务的诉讼中，相对人被告拒绝履行合同义务而提出否认双方曾订立合同，在这种合同纠纷情况下，依《民事证据规则》第5条第1款规定，应由原告对产生合同权利义务关系的事实，即与被告订立合同的事实负举证责任，这实际上是举证责任分配的一般原则性问题，即“谁主张，谁举证”。
        需要进一步明确的是，由于合同的性质不同，法律对合同形式的要求不同，原告负举证责任的范围也会有所不同。比如，对于诺成性合同，原告应对他与被告已就该合同最基本的条款协商一致的事实负举证责任。又如，对于实践合同，原告除证明双方已就最基本条款协商一致外，还应证明交付合同标的物的事实；再如对非要式合同，原告只需证明与被告就最基本条款协商一致的事实，而对于要式合同则应当证明协商一致(要约与承诺)是依照法律规定的形式进行的，有的还需要进一步证明已履行了法律要求的审批或登记手续。